论让与担保在担保体系中的独立性地位—兼析《民间借贷司法解释》第二十四条

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关于让与担保的最高法院的两个矛盾判决引出问题意识:签订买卖合同对借贷合同进行担保,这种合同是否有效力;特别是《民间借贷司法解释》第24条的出台,对这种融资方式进行表态,与此同时,学界又对这种成为“让与担保”的融资方式进行激烈讨论,那么引发一个思考:让与担保在担保体系中是否拥有独立性地位?因此本文第一部分从最高法院的两个判决矛盾案例着手,“朱俊芳案”和“广西嘉美案”分别对让与担保的效力进行不同的判决,学界对此有争议,由此引出了问题,让与担保在担保法体系中究竟有没有独立性地位?第二部分通过对让与担保与附条件买卖合同进行对比,结合客观情况探究当事人的意思自治,发现虽然表面上签订买卖合同,但其没有买卖的意思,只有担保的意思,因此让与担保不为买卖,又通过对债的担保的特征进行对比,发现其不为买卖合同而为担保合同,那么让与担保就是一个担保;第三部分通过将让与担保与典型担保的各个制度进行对比,发现其不为典型担保的任何一个制度,因此让与担保不是一个典型担保而是一个非典型担保,其不应当适用于流质流押条款,更不能用此理由来否定让与担保的效力;第四部分通过对非典型担保的各个制度相比,发现让与担保不是其他类型的非典型担保,因此得出让与担保是一个独立的非典型担保制度的结论,在担保法体系中占有一席之位;第五部分进一步地对让与担保进行思考,通过中外学者的比较法理论、法律规定和案例研究表明,因为让与担保能够施展其独特的担保功能,因此让与担保得到大多数国家认可;而第六部分则提出,既然让与担保是一个担保物权,那么让与担保必须面临物权法定的挑战,跨过物权法定这一阻碍,而物权法定缓和理论和《民间借贷司法解释》提供了理论和司法解释的支持;第七部分为结论部分,让与担保是担保而非让与关系,是非典型担保而不是典型担保,并且让与担保应当是独立的非典型担保制度,作为担保物权,必须面对物权法定的挑战,亟需物权法定缓和理论来确定其独立性地位。
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