网络服务提供者(ISP)第三方责任制度研究

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2009年颁布的《侵权责任法》第36条对网络服务提供者第三方责任予以明文规定,结束了民事基本法领域缺失网络侵权立法的局面。第36条所继受的技术中立思想及帮助侵权理论在一定程度上使其与国际立法进行无缝衔接。然而,条文本身的移植属性及简略特点却给立法成后的解释论以及司法实践造成较大困扰。本文在此基础上进行全面剖析。本文分为六部分:第一部分:阐述网络侵权、网络服务提供者、第三方责任的基本概念,并结合国际标准对网络服务提供者作较为全面的分类,分为:网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、内容服务提供者和信息定位服务提供者。同时,介绍网络服务提供者第三方责任有以下特征:网络环境的虚拟化、侵权主体的多元化、侵害行为的技术化和损害后果的不确定化。第二部分:横向介绍美国《数字千年版权法》、欧盟电子商务指令等域外典型立法;纵向分三个时期介绍我国关于网络服务提供者第三方责任的立法,通过对比提炼出《侵权责任法》第36条具有革新立法思想、浓缩条文表述和平衡各方利益的特点。第三部分:重点介绍立法论上的两个基本问题:在立法思想层面,为达到理性平衡私权保护与技术创新的目的,应当承认并继受技术中立思想;在责任机理层面,版权间接侵权虽然为网络服务提供者第三方责任基础的由来,但是我国第36条并未全盘采纳该理论,而是沿用传统侵权法路径确立了帮助侵权理论。第四部分:按照技术中立的立法思想,对第36条作规范的解释论:第1款为宣示性条款,其确定两种侵权方式,即单独侵权和共同侵权中,在归责原则上应采过错责任原则;第2款中,通知取下规则中,应当明确通知性质是请求权的表达方式,并不具有裁判上的执行力,其功能是归责要件的一部分。而取下措施中并不限于条文所述,凡是能制止侵权信息传播的都应视为合理的取下措施。第3款中,在ISP第三方责任的主观判断上,“知道”应当解释为“明知或应知”,这符合国际通行立法,并且是对技术中立思想的限制。第五部分:结合第36条的规范解释对中国博客第一案进行全面分析,本文主张在第36条出现法律漏洞时,应当比照《信息网络传播权保护条例》进行类推解释,同时指出网络侵权与媒体侵权不能同日而语。第六部分:在制度完善及立法建议中,本文主张采取以下途径完善第36条:制定系统、完善的司法解释;综合运用法律解释规则;识别并弥补法律漏洞。
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