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法的清理是立法学中一个重要的基本范畴,也是中国法治建设中实践频繁的主题之一。本文围绕“法的清理”这个基本范畴展开论述,首先是关于法的清理的本体论,继而在应然和实然两个层面剖析法的清理的必要性和可能性。在此理论铺陈的基础上,着重结合中国法的清理实践,总结规律,发掘问题,并分析和解决问题。法的清理是一个多层次、多维度、立体的范畴。它横跨立法准备和立法完善两个阶段,同属于立法理论、立法制度和立法技术三个要素。它首先是立法问题,但又不仅仅是立法问题,用法和立法监督的各个环节都和它发生关联。从历史和比较法的角度来看,法的清理并非大陆法系独有的现象,在普通法系也可以发现关于法的清理的历史渊源。在具有不同法的传统的国家,法的清理经由不同的路径而展开:在大陆法系以及以制定法为主要形式的国家,立法机关在法的清理中发挥主导作用;而在普通法法系国家,则呈现出由立法机关和司法机关并行清理的情状。目前关于法的清理的基础研究远未达致成熟、自觉的状态,其概念、性质等基本问题均还有待进一步取得共识。
法的体系中的“冲突”和“过时”是世界范围内共同面对的立法难题。面对这一难题,主要有两种回应之道:立法途径和司法途径,而法的清理是有效的但未被重视的立法回应,这就从实然的角度揭示了法的清理的必要性。从应然层面看,法的清理彰显了对法的确定性的追求,调和法的稳定性和发展的冲突,从而是法治的必经之途。法学经典著作中法的体系理论为法的清理提供了理论渊源,它使得法的清理欲达致的法制统一目标成为可能。在中国语境中,法的冲突问题主要靠冲突解决机制,而法的过时间题则主要通过法的清理来解决。冲突解决机制分为正式方式和自治方式两种。正式方式包括改变和撤销、备案审查、有限的司法审查、一定限度的法律解释以及法的清理。然而,实践中存在的冲突解决机制未能有效运作、备案审查流于形式、司法审查相当有限、法律解释权疏于行使等问题,使得这些正式解决方式难能奏效;自治方式又由于规范和事实之间的冲突、个人的认知能力、信息的阻隔等原因而存在失灵现象。作为解决法的冲突和过时间题的一个基本手段,法的清理与其他解决方式相比,具有经济性、解决问题的全面性、解决对象范围的包容性、清理结果的客观性等优点。法的清理具有一系列的重要功能,当然,同时也存在一些固有的局限。
法的清理是法律制度变迁和社会转型良性互动的媒介。当代中国法的清理实践是以社会转型为背景的。社会转型是法的清理的内在要求;经济和政治体制改革是法的清理的直接动因;特色甚浓的中国现行立法体制是法的清理的天然要求;而全球和区域范围内的制度竞争则是法的清理所面临的外来挑战。社会转型引发法的清理需求,法的清理客观上将引起法律制度的变迁;法律制度的变迁又能动地反作用于社会,促进或推动社会变迁的进一步深入。相对于社会转型而言,法既是反应装置又是推动装置,通过法的清理作为媒介,法律制度和社会均获得发展。
中国法的清理已经积累了一定的经验。法的清理史与立法发展史遥相呼应,是后者的折射;法的清理以变革、发展和法制统一为目的;清理方式经历了从闭门造车的“部门清理”到“开门清理”的民主方式;清理结果采用了“法律包裹”的立法方式等。然而,中国法的清理也存在一系列的问题。主要包括:清理不及时、不彻底;清理的决策主体存在不适格的情况;在清理范围上,重行政法规、规章的清理,轻法律、地方性法规的清理;在清理的方式上,重纵向清理,轻横向清理,且形式清理和实质清理相疏离;存在一系列的制度瓶颈;清理结果不尽理想等问题。本文研究认为,制度建设是解决这些问题的关键途径。
法的清理权限和模式是法的清理研究中尤其要着力解决的问题。法的体系理论要求法的清理的理想模式应该是,站在法的体系的宏阔视域,按照当代中国法的效力体系上下联动、统一进行;法的清理所具有的立法监督内涵揭示出清理是否富有成效势必受到监督是否有效的制约。然而,法的清理的中国图景是“谁制定谁清理”,各个立法主体各自为政。法的清理的实质在于清理权力和利益,“谁制定谁清理”的模式使得法的清理成了缺乏监督的“自我革命”。法的清理应以规章和其他规范性文件为重点,又使得下位阶法和规范性文件的制定主体有不能承受之重。为什么现有的理论和实践均选择了这种模式?原因在于中国的政治体制和立法体制之间的不契合。中国法的形式体系是统一的,有明确的效力位阶之分,而不同位阶法的制定主体在政治体制中的关系却不是直接的或简单的领导和被领导关系,这就使得理想模式遭遇了政治体制的鸿沟。不同法的形式之间的关系折射出的是该法的制定主体之间的关系,其间关系错综复杂,既包括立法、行政和司法的关系,也包括中央和地方的关系,还包括行政机关内部之间的分权,以及地方之间的关系问题。本文通过对这些矛盾和关系的梳理,试图揭示法的清理权限配置和模式选择的深层原因。最后从技术和方法的角度,探讨了法的清理实施过程中的一些重要问题。包括:法的清理的过程和步骤、原则、依据和标准等问题,并结合法的解释问题,对法的解释的清理提出一些具体看法。