基础设施是现代社会运转的基础，也是经济持续增长的支撑。基础设施构成各种独立经济活动不可或缺的外部条件，对于人类生产、生活的重要性不言而喻。基础设施所具有的产业特征和自然垄断性，提供服务的外部性，决定了特许经营产生和发展的必然性。作为公共产品供给的制度创新，特许经营从产生伊始即是一种法律现象，并被纳入法律规制范畴。　　在中国，基础设施领域实行特许经营，是经济体制改革和促进非公经济发展的一项重要举措，也是保持经济发展活力的长久之策。本文以引发投融资和公共产品供给领域深刻变革和全球革命的基础设施特许经营为主线，从经济法的视角考察基础设施特许经营法律规制的基本问题，讨论法律规制的一般进路和实证、理论基础。　　本文共分为如下七章:　　第一章，绪论。本章作为导论，主要是简单介绍论文的选题背景、目的、研究意义、研究方法以及文章的整体架构、创新之处，并对研究现状和研究资料做了较为系统的梳理。首先分析了特许经营产生、发展的动因。现实动因是:政府为了解决财政困境、提高公共服务效率;企业则是为了追求稳定的回报，公共部门的需求与私营部门的供给共同造就了这项制度创新，也是法律规制的缘由。因为绝对的公或单纯的私，都不是规制的正当理由。通过论述当下基础设施特许经营制度存在的问题及弊端，分析其成因，提出从经济法维度对其法律规制问题进行理论研究的必要性和迫切性。在此基础上提出了研究的框架和基本思路。　　第二章，特许经营范畴界定。每个客观事物均有其特有的范畴。不论是对前人研究成果的总结，还是论者自己研究的见解，与本文研究课题相关的概念的界定是立论的基础。本章通过对基础设施与公用事业概念及相互关系的辨异;政府特许经营与商业特许经营的含义及差别;公私伙伴关系的内涵与外延的归纳;公共部门与私营部门的概念界定、主体资格和法律地位的分析，推演出特许经营的基本范畴，用以匡定本文的研究类型和范围，力求为深入浅出地论证特许经营法律规制的经济法本质，奠定清晰的逻辑前提。　　第三章，特许经营法律规制的理论基础。简介了特许经营产生和政府规制的一般经济理论，提出了法律规制的基本理论，进而较为详细地论证了特许经营法律规制的路径选择问题。特许经营法律规制，行政法和民商法各有其必要性、合理性。但是行政法与民商法在目标价值、调整范围、规制手段等方面均有其不足:特许经营法律结构内在的竞争性、合意性，与以单方意志性、强制性、纵向从属性、效力先定性为基本特征的传统行政行为格格不入，导致主体资格、行为方式、救济渠道等的困境。与此同时，政府与特许经营者之问的意思自治往往是徒具形式意义的。隐身于当事人相互承诺、交易对价之后的，是国家政策，是社会本位，是整体交易安全。此外，如果从特许经营者与消费者之间的交易关系考察，意思自治更是受到限制甚至损害。随后，明确提出法律规制，既不能寄望于完全单向的命令服从，也不可听凭自愿协商，行政法与民商法不能是对立、冲突、分治关系，而应当是并存、互补、协作、统合关系。否则，各自的缺陷和局限势必无从弥合，特许经营法律规制目标也难以实现。行政法与民商法在调整特许经营过程中产生的两类经济关系中，公法要素和私法要素各展所长，趋利避害，渗透融合，由此生成了一种新的法律结构和调整方法，而这正是经济法生成的逻辑前提和客观基础。这时作为私法重要组成部分的合同法成为了公法调整的手段与工具，公法与私法以合同为连接点，在平等的合约形式出现的法律规制形态，要实现的不仅是政府与经营者双方的个体目标，还在更大程度上涵盖了广泛的公共利益。　　第四章，经济法规制下的特许经营法律关系。本章主要研究范式是认识论而非本体论，并从静态构成和动态过程相结合的逻辑结构，运用复合和多层次的视角去理解、把握基础设施特许经营法律关系及其要素特点。特许经营作为一种全新的制度安排，多方参与，结构复杂，形式各异，加之实践日渐深入，规则不断创新和发展。如何在纷繁冗杂的特许经营现象中梳理、廓清其质的规定性和规律性，就需要着眼于法律关系的范式分析与解构。由此，探讨了特许经营法律关系的性质、要素构成和特点，研究了特许经营主体间的法律关系，提出由于合作交易关系的复杂性、多样性，彼此互动联系，相互影响和制约，已经突破了传统公法或私法理论中的对称性或“双方对应关系”范畴。公共部门能否客观、公正地表达国家意志、实施有效监管，私营部门能否持续稳定地进入公共服务市场，切实提供高质量、高效率的服务，均有赖于法律从社会整体利益出发，统筹协调好公私各方权益。唯此方能消弥私人利益的无度和公权力的滥用，真正促进公有制经济和非公有制经济平等竞争、共同发展，实现社会公正和福利最大化目标。鲜明地指出特许经营项目是特许经营法律关系的客体，并论证了特许经营项目客体的复杂性。特许经营项目既不完全是物，也不尽是行为，而是物和行为的混和共存。并且也有一些与传统法律关系客体理论、尤其是民法理论中概念不尽相同的特殊性，其在实际运作过程中是紧密联系、有机统一的，而不是孤立分割、单独罗列的，从而形成一个组合运动的客体。因此，特许经营项目带有整体性和社会化的特征。进而，从保障公共利益与私法主体合理利益同时实现的角度，总结英国资金使用价值评估制度经验，阐述了中国确定特许经营项目的原则、标准和方法。最后但绝非最不重要的是，尝试对特许经营法律关系的内容，即特许经营权作了比较深入的分析。从经营权的由来到特许经营权的概念、内容、特征，并着重从不同学说和理论的层面特许经营权的本质进行了思辨。本文提出，特许经营权不是物权，也非准物权;特许经营权是一种财产权，但不仅是民法意义上的财产权。对特许经营权性质的厘定，仅靠物权概念、物权制度必定是不够的，应当统筹考虑基础设施的公共产品、公共服务特性。特许经营法律关系中，区分所谓基础法律关系和外部法律关系，即将特许经营权授予认定为行政法律关系，而将大量合同法律关系理解为主体特殊的民事法律关系，是人为割裂有机联系、互为因果的特许经营法律行为。故此，特许经营权作为一项新型的、融合公法和私法特性的新型权利结构，只能以独立的权利形态，即经济法意义上的权利存在。　　第五章，特许经营法律规制的基本工具——合同。特许经营合同是现代政府在从事公共建设、提供公共服务过程中，以普遍意志的当然代表和化身自居，通过平等磋商形式与企业和其他市场主体达成的协议，是一种典型的经济合同。在特许经营领域，合同已从传统契约自由与形式正义为核心的民事法律行为，演变成为国家对公私双方交易进行个别化、特殊调整的一种法律规制工具，体现了实质正义的法价值。特许经营合同既要遵循价值规律和平等协商、互利合作原则，充分考虑经营者的主动性和创新性，又应直接贯彻政府的公共政策、符合宏观经济目标，是财产流转与组织管理两类因素的有机统一。其与一般的民事合同有本质的不同，在于签订和实施合同主要目的是为了提高公共服务的质量和效率，追求的是社会公共利益最大化。同时，特许经营合同也不能混同于行政合同，因为它超出了由公权力从外部对民事合同及其当事人的意思自治加以限制的范畴，国家是公共服务的提供者、直接参与者而不是旁观者，而这就从根本上决定了合同的性质。概言之，由于对社会公共利益和人民普遍意志的追求，国家通过特许经营合同，扬长避短地将公法与私法、民法与行政法调整手段结合起来，从而实现国家的公共政策与特许经营者的私人利益的协调共赢。本章论述了特许经营合同产生和在中国的实践，合同主体、权利义务及基本特点，在此基础上，从民事合同、行政合同的不同学说讨论了特许经营合同的性质。由于特许经营协议因其公私法混合伴生，或者运用私法手段完成公法任务的特点，中国学界对其法律属性存在很大争议。而合同性质的不确定，不完全是理论认识的差异和部门法界限的辩驳，也不仅仅是争议解决途径的差异性，而是直接影响对特许经营法律规制的制度设计和各方权益的重要问题。本章试着从经济法学理论对之进行了介评与证论。特许经营合同不是纯粹由当事人自治的民事协议，其与固有的传统契约有共同点，但其中权利、义务的设置已大不相同，“纵横兼具、公私并存”，与普通民商事合同“形似而神非”，呈现出区别于普通民商事合同的诸多特色。特许经营合同是在公私合作条件下，实现公共服务规制目标的法律要件，其特质是通过私法以实现公法目的，或者是公法私法化和私法公法化兼具的制度范式，具有有别于传统公私法概念体系的特有法理，是一种典型的经济合同，而不是单纯的民事合同或者行政合同。本章还比较了特许经营合同与政府采购合同，指出了两者的异同。　　第六章，中国特许经营合同规制的框架构建。特许经营成败取决于细节，而这些细节就体现和落实在合同之中。合同条款是否能够在法律框架内正确、合理地约定，关系到特许经营协议的效力，关系到公私合作伙伴关系的维系，关系到国家政策和社会公众利益的实现。特许经营合同的公私融合性质决定了合同规制的原则，必然是基本内容的法定。论者提出，国家通过法律实现对特许经营合同内容的要求和强制，并非一种外在的或者异(己)之力，实际上是政府以及公共部门以公共利益天然代表者自居，直接参与、从事的公共服务提供活动过程中，将公共政策和国家意志体现、落实到原本是私法自治的契约关系内部的必然要求。显然，特许经营合同规制，在性质上不同于民事合同和行政合同。从中国特许经营合同内容规制的实践出发，对比国际成熟的经验做法，结合相关实例，有针对性的分析了中国特许经营合同规制的若干重点问题，包括:签约主体、协议期限、风险分担、政府承诺、价格机制。本文研究了国际上特许经营合同规制的发展趋势，重点对英国PFI统一标准合同作了介绍、评价，并结合中国实际，提出了借鉴的思路与具体建议。合同条款的标准化和约束力，既有利于使潜在投资者正确估计其投资成本与风险，也有利于防止公共部门在作出决策时的任意和腐败行为。而这种约束的正当性和合法性，正是来自于“提供现代化、高质量公共服务及提升国家竞争力战略”的公共利益。在这里，不仅是传统的合同适用领域得到扩大，更重要的是合同性质和功能发生了明显的异化。鉴于特许经营合同争议性质的不同认识，在总结法律制度现状与合同实践的基础上，初步探讨了争议解决机制的构想，论者以为，公私合作、特许经营，本质上也是经济行为，不能简单以行政或者民事的规律和要求来处理。如果不能以调整“私”关系的实体法对其行为进行审查，允许“公”或行政权继续不受经济规律或市场的制约，则在这类“公”、“私”结合部就没有法治可言。反之，如果仅仅按照抽象的平等主体间普通交易关系来处置，则公共政策和国家意志就难以真正落实，公共利益的保护与特许经营目标更是无从实现。适应公私融合对特许经营合同关系进行统一调整的客观需求，为了更加公正、高效地解决特许经营合同争议，从中国民事、行政诉讼分野难以在短期内改变的现状出发，应当按照合同法原则和民事争议解决机制，由当事人在合同中约定和选择争议解决途径，包括协商、调解、仲裁直至诉讼方式。更为重要和迫切的是，要对现行法院的民事诉讼制度进行适当改造，强调在审理过程中，不能将公的因素与私的因素割裂，而须统筹考虑合同双方的财产性质的权利义务与体现公共政策的政府意志的关系。　　第七章，特许经营法律规制的体制保障。从理论上讲，在引入竞争之前，迫切需要建立一个基本的监管框架，并将监管体制的重构作为垄断行业市场化改革的有机组成部分。放松规制、导入竞争机制，始终伴随着监管体制的建立与完善。完备的体制架构是特许经营成功的前提条件。在新兴市场包括中国的特许经营法律规制，要想达致预期目标和效果，公共部门积极作为并加快建立健全监管体制显得尤为重要和迫切。本章第一部分阐述了监管体制的内涵、基本要素，提出了监管的基本价值是效率和公平的双重尊重。基于效率的追求，应当充分发挥民间投资特许权人优势;基于对公平的追求，一方面应当正视公共部门地位优势的现实，从鼓励和支持民间投资持续稳定增长的宏观政策出发，为特许权人利益保护提供必要的支撑空间;一方面应当通过制度设计，确保公私合作和私人资本下公益的维护以及弱势群体利益的保障。特许经营事业的发展和特许经营活动的监管，是基础设施和公用事业改革创新的两个要件，相互依存，互为前提。缺乏有效监管的特许经营，就可能演化为私营企业只追求自身利益最大化，损害公众利益。而在监管体系的设计中，监管体制是一项不可或缺的核心要素。只有选择和建立一个最佳监管模式，才能有效实现监管目标。第二部分从比较法层面，对有关国家和地区特许经营监管体制总体构架、机构模式、管理体制、职权配置作了分析研究，归纳了各自不同特点或不足之处，并结合中国实际提出了一些借鉴的设想。为从根本上解决特许经营监管主体以及监管方式合法性等监管体制的基础性问题，亟需强化监管规则的统一和协调，制定全国统一的特许经营法律或者行政法规已成当务之急。唯此才能为私人机构和投标者创造公平的竞争环境，打破准入限制，降低竞争成本，形成更多富有创造力和创新思想的公私合作项目，切实提高公共服务质量和效率。第三部分集中讨论了中国特许经营监管体制的设计问题，分别从监管体制现状、评价和目标模式三个方面，作了研究。基于中国特许经营发展政策和实际状况出发，特许经营监管体制的目标模式是:更新理念、准确定位;统一政策、分工协作。