法律职业与法学教育之张力问题研究——以美国为参照物的思考

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人类与动物的一个重要区别就是人类能够将自己的经验、知识化为信息传递给周围的人和子孙后代。在初民社会,信息传播通过以民歌、谚语、神话等形式口耳相传,后来出现文字,出现纸张等表达形式,信息通过书面形式传递,并通过大学更加有效地、更集中地传承人类的积累的信息、知识。如果比较这两种传承知识、信息的方式,前者在于提供一种录音机功能的传承方式,而后一种则不仅仅在于记录知识,更在于提供一种反复思考、对话、螺旋式上升的思维方式。而且在今天日益多元化的今天,在日益敏感的今天,或者在有些人看来(与传统相比较)是一个“礼崩乐坏”的时代,大学在知识传承上充当录音机的功能虽然还必不可少,但应该说反思(通过反思以提供一种解释,让我们生活在一种有意义秩序之中)的功能更重要或者说更需要突出。  法学教育也肯定会承载上述两种功能。但是,由于法学本身的特点,即世俗性、实用性和保守性特征,必然更注重前者,而非后者。但如果具体到中国语境,由于中国在法治建设中不是自然而言发生,而是以政府推进方式展开,“纸上”的法律和法律实践有相当的冲突。中国的法学教育在提供反思方面的功能的地位或许应该得到提升,更为确切地说,中国的法学教育在传承(包括是中国的,也包括西方社会的)知识、信息方面,则必须将两者放在同等地位。特别是在目前中国社会转型处于急速发展的阶段,通过反思中国法学教育能够在培养未来的法律人才方面注入若干不仅仅是传承的能力,更要有具备反思的能力(以在一定程序、框架下行使选择权推动中国法治进程)。  要在中国法学教育培养的人才中保持一种传承和反思的适当张力,在笔者思考的范围和阅读范围,普通法、案例法、案例教学法为我们提供了一个丰富的资源。同时,笔者不仅仅关注法学教育,也对司法改革有着浓厚的兴趣,也就有了从法律职业视角或者说从法律共同体视角观察法学教育的思考,即本文《法律职业与法律教育之间的张力关系研究:以美国为参照物的思考》,全文共分为四章:  第一章,为“导论:中国法学教育的问题和研究方法”。在这一章,主要在于揭示中国改革开放以来的法学教育发展过程中存在的问题和缺陷。通过一种历史发展脉络的梳理,中国历次的法学教育改革不尽如人意的原因在于制度被虚置。因此,中国当下法学教育改革的一个非常重要的事情就是落实,它包括两方面内容:其一,在行为上落实,这比较难,因为涉及到一个生活在其中的具体当事人之间的利益博弈问题。其二,在理念上落实。更为具体地说,即通过对中国法学教育运行本身和西方国家的法学教育(在本文是美国法学教育)进行观察,以考察它们怎么对待法学教育、如何思考未来的法律人(亦即他们应该具备哪些技能),从而将这些思考而来的理念、理论扩张到法学教育界、扩张到法学教育本身,以达到能够间接促进落实行为的目的。相对来说,这更容易做到,只要我们愿意去梳理文献、思考问题,假以时日就能够做到。  有了问题,就应该思考如何去研究这个问题。笔者在第一章的第二节、第三节,通过梳理他人文献,离析出他们研究法学教育的基本方法,并作出一定的评价。在此基础上,得出本文研究的思考方法和研究进路,即从普通法视野下的法律职业的外部视角研究法学教育。但是笔者在这里提出的研究方法并不在此止步,还进一步将法学教育本身作为观察视角以思考司法改革下的法律职业共同体问题,以达到笔者在这里所坚持的方法论与本体论不可分离的研究进路。  简而言之,本章通过对中国法学教育史(在一定程度上包括改革开放后的法学教育改革史)的梳理,并且通过梳理中国对法学教育、司法改革有研究的学者的文献有选择性的梳理,从而提出本文的问题和研究框架。  第二章,为“法律共同体需要什么知识?”。在这一章,主要在于表达作为职业共同体的组成部分的律师、法官和法学者,他们的知识有差异,即:律师的技术在于法律条文,法官的工具则不仅仅是法律条文,还有笔者在文中总结的“政治判断”。法学者则几乎不关注法律条文,他们只想对法学的前沿(即在开放领域)研究法律问题,在这个领域几乎没有任何事物可以约束他们,法学者们在学习、经历、思考中积累的权威和传统知识除外。  但是,这表明三类主体并非截然不同,而是在法律共同体下的具体差异而已。这是由于他们所处的位置不一样形成的,但这种不同在知识上形成了一种递增的景象。进一步说,则是他们有一个共同基础,这个基础在普通法体制中看的话,即从案件事实开始、从案件事实形成的判例法或者说法律条文而来,他们就从这里开始思考法律问题。而美国的法学教育就是从案件事实开始,因此,我们可以说法律共同体知识的基础就是普通法法学教育开始的地方——从这个地方,才开始有不同。  第三章,为“美国法学教育体制概述”。在这一章,主旨在于揭示美国法学教育中案例教法学的功能和意义,即可以在传承传统和(反思传统)变革传统中保持一种相当合适的张力,能够让未来的律师、法官和法学者在这里形成法律共同体的基础理念(其实,也是核心理念)。同时,为了更好地理解案例教学法,首先还分析了案例教学法在美国法学教育史上的地位,从而更加突出了案例教学法对制度传承和变革的意义。  或者还可以相反理解:从对美国法学教育历史的梳理,得出一个结论,即案例教学法在美国法学教育的位置处于最高地位,诊所法律教育无法、而且在事实上也没有动摇它的地位。因此,要研究美国法学教育体制其实就是研究案例教学法。通过对美国案例教学法的运行条件和过程的考察,揭示了案例教学的基本功能和意义在于在制度传承和制度变迁中保持一种相当合适的张力,能够让未来的律师、法官和法学者在这里形成法律共同体的基础理念。  第四章,为“对策和结论:试问中国法学院何处去?”。在这一章,主旨在于针对中国法学教育的问题(在第一章揭示)提出自己的建议以结束本文,即在中国实施真正的、严格的案例教学法,不过不是把它作为中国法学教育的唯一方法,而是又一方法,但必须是真正的和严格的案例教学法。而这种建议不是直接出来的,而是通过分析普通法案例教学在中国的流传过程进行考察,并点评他们的“得”与“失”之后得出的自己的、必须要有一系列条件支撑才能实施的案例教学法。
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