客观的可罚性条件理论源自德国,我国传统刑法理论中并没有类似的概念,但国内有学者主张引入此概念以解决我国刑法中的相关问题。客观的可罚性条件,是指基于刑事政策的目的,在某一行为符合犯罪构成的全部要件的情况下,决定其是否构成特定犯罪所必须的、不以行为人主观意志为转移的、并由刑法分则明文规定的实体性客观要件。因此,不具备客观的可罚性条件则具有否定相应犯罪成立的作用,此时,即便行为人主观上追求客观的可罚性条件结果的发生,也不会构成未遂。由于与行为的不法与罪责内涵无关,因此,客观的可罚性条件也不生认识错误的问题。欠缺客观的可罚性条件的,行为根本不构成犯罪,法官应做出无罪判决,而非定罪免刑判决。认为客观的可罚性条件仅仅是犯罪成立后限制刑罚的事由的观点,那是对客观的可罚性条件的一种严重误解。以德国刑法第231参与斗殴罪为例,如果没有发生致人死伤的严重后果,即便行为人主观上追求这一客观的可罚性条件发生,行为人也不构成参与斗殴罪(未遂);反之,如果发生了致人死伤的严重后果,即便行为人对它没有认识,也构成参与斗殴罪(既遂)。　　认为客观的可罚性条件是犯罪成立的独立阶层,可能赋予了客观的可罚性条件过多的功能期待:主张将客观的可罚性条件还原为不法要素,尽管一定程度上有利于解决不纯正的客观的可罚性条件与罪责原则的紧张关系和冲突问题,但是,由此导致将原本欠缺客观的可罚性条件的、不应当作为犯罪处理的行为论以未遂犯罪,这根本性的背离了立法者设置客观的可罚性条件的宗旨;将客观的可罚性条件还原为罪责要素的观点,属于基于刑罚预防目的考量的功能性罪责概念,它架空了罪责原则所具有的最为重要的、构成其存在基础的功能一限制国家刑罚权的发动,罪责原则已不具有任何实体意义,而成为预防目的的代名词;而刑罚限制事由理论是对客观的可罚性条件的概念误解。事实上,对于存在客观的可罚性条件的极少数犯罪而言,认定行为构成犯罪的根本标准还是行为的不法和罪责,客观的可罚性条件只是基于刑罚经济的考量而限制犯罪成立的范围,它不具有和不法与罪责平起平坐的地位。客观的可罚性条件事实上仅仅是限定特定罪名成立与否的刑事政策上的事由。　　在维持认为“犯罪构成是认定犯罪的唯一标准”的理论前提下,张明楷教授主张的“客观的超过要素”概念的功能实质上相当于客观的可罚性条件,同时是将客观的可罚性条件还原为构成要件要素。尽管该概念解决了对于特定要素的认识需要与否的问题,但是随之出现了当不具备客观的可罚性条件时,也要论以未遂犯罪,这明显背离了立法者设置客观的可罚性条件的政策初衷,不符合刑罚经济的原则。而将罪量要素视为客观的可罚性条件的观点,以盗窃罪为例,当行为人欲窃取数额较小的财物,但被害人钱包里却装了数额较大的财物时,会出现行为人构成犯罪与否完全取决于被害人钱包里装了多少钱,这是不能被人忍受的。最后,本文设想,对于中国刑法中的罪量要素可以纳入诉讼法上的诉讼要件,成为检察官起诉与否的诉讼条件,而不应作为实体刑法的构成要件要素,因为只有程序性条件才不存在体系性定位问题,否则根本无法解释错误和未遂问题。