当代中国司法实践中的法律续造

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本文对当代中国(1949~2009)司法实践中的法律续造活动进行了较为全面的梳理和总结,分析了其历史发展演进的基本脉络和特征,并在此基础之上进行了类型化考查,探讨了对其造成影响的主要因素及其采取的主要策略,对其具体的效果进行了分析;对当代中国司法实践中法律续造的制度逻辑、经验和未来前景进行了初步总结。除“导论”之外,本文包括六个部分:  第一章,“历史发展”。对当代中国司法实践中法律续造的总体状况进行了初步的总结,在此基础上,分别从法律续造的形式、法律续造过程中能动与克制倾向的搭配、上下级法院的分工、法律续造的规范化进程几个方面,进行了具体考查。第二章,“法律续造的类型化”。以司法权的界限作为具体的标准,将当代中国司法实践中的法律续造划分为三种类型:技术性的、政策性的和政治性的,并具体考查了政策性法律续造和政治性法律续造的具体样态。第三章,“影响法律续造的主要因素”。从区分外部影响因素和内部影响因素的角度,分别从当代中国法制的转型、法律渊源和法律职业共同体、科层制与群众路线、法官职业伦理等方面,探讨了各种因素对当代中国法律续造活动的具体影响。第四章,“法律续造的策略”。从揭示当代中国司法实践中的法律续造所面临的合法律性(legality)和合法性(legitimacy)困境出发,具体分析了其具体应对策略。即:通过诉诸于政策和宪法,来解决其合法律性问题;通过寻求法律续造的民主基础和诉诸于基本价值理念,来解决其合法性问题。第五章,“法律续造的效果”。首先分别从司法实践中的法律续造对立法的影响、对社会经济发展的影响和对社会个体关系的影响三个方面,具体考查了法律续造效果的主要表现和发挥机制。在此基础上,进一步集中分析了法律续造效果所存在的问题,特别是其内容的合法性受到质疑的情形,并从立法权力的行使和司法方法的完善的角度对如何克服这些问题进行了思考。结论,“机动主义司法下的法律续造”。通过类型化分析,认为当代中国司法属于机动主义司法,并以此对司法实践中的法律续造作出合理解释;同时简要总结了当代中国司法实践中法律续造的经验,对其将来的前景进行了审慎地推测。
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