违法性认识及其在犯罪中的地位

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对于违法性认识在犯罪中地位的研讨离不开对违法性认识基本理论问题的厘定,违法性认识之“违法性”实质内容应为形式违法性、客观违法性。对于违法性认识中“法”这一对象的具体含义,违反前法规范与秩序意识说失之过宽,恐有滥用之嫌,可罚的违法性说混淆了刑罚与犯罪构成所应考量的要素,违反刑事法意志说并不符合我国法律的制度设计,缩小了处罚的范围,而违反法规范秩序说考虑了主体认知上的差异,符合我国法律制度,涵盖范围恰当,应为当前合理的选择。在违法性认识与社会危害性认识的关系上,采取狭义的社会危害性概念时,违法性认识与社会危害性认识具有形式与内容的表里关系,二者虽然都已责任主义为依据,并在形式与对象上具有共同性,但是二者在层次、认定标准以及判别的难易程度上均存在很大的差异。  在违法性认识是否为犯罪成立之必要的问题上,强硬坚持“责任主义”立场的违法性认识必要说以及满足“社会防卫”要求的违法性认识不必要说都不能妥善解决违法性认识这一问题,而作为折衷说的自然犯与法定犯区别说存在着诸如界限模糊等缺陷,违法性认识可能性说则能够兼顾社会防卫与责任主义的要求,应为解决该问题之妥善选择。  违法性认识在大陆刑法犯罪论体系中存在着故意说与责任说的争鸣,但是因为违法性认识与犯罪故意存在着规范评价与事实评价的本质区别,将违法性认识归入犯罪故意之中会混淆故意与过失的界限,提高犯罪成立的标准,更是对规范责任论的误读,所以违法性认识应是区别于故意的独立责任要素。  而至于违法性认识在我国犯罪构成中的地位问题,我国学者的研究大致集中在其与犯罪故意的关系之中,从而形成了否定说、肯定说以及折衷说的立场。但是,违法性认识与犯罪故意具有本质上的差异,而社会危害性认识应为我国犯罪故意中的内容,我国刑法理论应当尽快促使心理责任论向规范责任论转变,从而使得违法性认识在我国犯罪构成中成为超法规的独立的主观要件,对于认定犯罪起到其应有的作用。
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