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《物权法》第195条第2款的规定确立了我国抵押权直接强制实现制度,这是我国抵押权实现制度上的一个重大进步。但我们应当看到,该制度尚过于抽象、笼统,如何建立相应的程序以确保抵押权快速、便捷地实现是我们目前亟待解决的问题。本文从抵押权实现的现实困境入手,对抵押权直接实现制度进行了理论思考,对该制度的性质、执行依据及其实现条件等问题进行了探讨,对抵押权直接实现的具体程序进行了粗略的设计,同时对抵押权直接强制实现中的利益平衡问题提出了一些自己的浅显看法。 本文共分为四部分。 第一部分为抵押权实现的现实困境分析。指出在我国抵押权自力救济由于诚信的缺失并不多见,人们更多求助于司法程序。而公力救济——即提起诉讼的方式则时间漫长、成本高额。 第二部分为抵押权直接强制实现的有关理论探究。主要探讨了抵押权直接强制实现的必要性和可行性、性质、执行依据以及实现条件等四个方面的问题。 第一,必要性和可行性分析。首先,通过经济分析的方法,对不同模式抵押权实现方式的直接成本和错误成本进行比较。作者指出“物权公示且直接强制执行”的方式是我国目前抵押权实现的理想模式。然后,作者对抵押权直接强制执行进行了比较法分析,重点研究了司法保护主义模式的德国、法国和意大利以及混合保护主义模式的日本和我国台湾地区的有关立法例。最后,作者进行了契合性分析,指出直接强制实现有类似的本土资源。《合同法》第286条规定,发包人逾期不支付价款的,承包人可以申请法院将该工程直接拍卖。但由于缺乏配套的程序性规定,该法条在实践中几乎没有施行。 第二,抵押权直接强制实现的性质探讨。作者认为,抵押权直接强制实现的性质既不是审判程序,也不是单独的非讼或执行程序,而是非讼执行程序。 第三,抵押权直接强制实现的执行依据分析。从民事诉讼法所规定的执行依据看,当事人之间的抵押协议不能成为法院的执行依据。参照我国台湾地区的做法,笔者认为,法院对抵押权人的申请进行形式审查后,做出的准予拍卖、变卖的裁定,便是强制执行的执行依据。 第四,抵押权直接强制实现的条件分析。重点分析了“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协”这一特殊要件。作者认为,对达成协议又反悔的,如是抵押人反悔,则应当允许抵押权人根据物权法的规定直接请求法院作出拍卖、变卖裁定;如是抵押权人反悔,则抵押权人无权直接请求法院作出拍卖变卖裁定。作者指出,在抵押权直接强制实现过程中,抵押人提出所谓主债权、抵押权等“抵押权实现前提条件的争议”的,应当由抵押人向法院提起诉讼解决。如抵押人仅提出上述异议而不提起诉讼的,则应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。 第三部分探讨了抵押权直接强制实现的程序设计问题。主要论述了申请主体、管辖、受理、审查及执行等五个方面的问题。 第四部分探讨了抵押权直接强制实现制度设计中的利益衡平问题,即对抵押人及相关利害关系人如何救济问题。笔者认为,主要有提起诉讼、提出执行异议或案外人异议、行使撤销权、主张优先受偿等四个途径。