论文部分内容阅读
参与式侦查这一概念是为了打破“诱惑侦查”理论瓶颈而提出的。通说认为,“诱惑侦查”首先发端于大革命前的法国,最初被用来镇压革命党人,二十世纪初期被美国联邦调查局(FBI)用来进行反间谍活动,二战后西方主要法治国家都不同程度地肯定了这种手段,开始运用这种手段来对付刑事犯罪。我国刑事法学理论中的“诱惑侦查”概念于上世纪末从日本引进。不过,“诱惑侦查”在我国遭遇了理论瓶颈:合法诱惑与非法诱惑根本无法区分。理论上陷入困局,立法上必然陷入僵局;立法陷入僵局,实践中必然出现乱局。近年来,我国司法实践中“诱惑侦查”滥用问题越来越突出,虽然学界不断呼吁将这种手段合法化,但广大人民群众强烈反对,所以这种手段至今没有入法。显然,只有走出理论困局,才能打破立法僵局;只有打破立法僵局,才能收拾实践乱局。那么,“诱惑侦查”的理论瓶颈到底该如何打破?长期以来,绝大多数学者都围绕围绕“诱惑”、“圈套”、“陷阱”等贬抑性的概念做文章,企图在这些贬抑性概念之下找出一种不侦查被侦查人的主观意志、不会扩大损害后果、不会加重被侦查人的刑事责任的手段,企图在这些贬抑性的概念之下找出合法诱惑(或圈套、陷阱)与非法诱惑(或圈套、陷阱)的界限,以区别对待,但事实证明,这是一条绝路。“诱惑侦查”理论上陷入困局并不意味着所有名曰“诱惑侦查”的行为都是非法行为。事实上,“诱惑侦查”实践中存在这样一种做法:针对正在实施犯罪或正在预备犯罪而采用的侦查手段,侦查人员在迫不得已的时候以参与作案为幌子,趁机收集犯罪证据,突破案件。这种行为虽然名为“诱惑侦查”,但实际上侦查人员并没有对被侦查人进行教唆、引诱,因此具有一定合理性和许容性。由于这种手段的主要特征是“参与”而非“诱惑”,所以应当将其称为参与式侦查而非“诱惑侦查”。参与式侦查这一概念不但可从理论上将实践中将那些带有诱惑性的手段驱逐出去,而且从技术上也相对容易把握,更容易赢得人民群众的认同。因此,以参与式侦查为关键词,将司法实践中那些相对合理的做法统摄起来,将其类型化、正当化、合法化,不失为一条走出“诱惑侦查”理论困局、打破“诱惑侦查”立法僵局、收拾“诱惑侦查”实践乱局的理想出路。全文共分为六个部分,共计约27万字(连注释共计33万余字)。 第一部分提出问题。介绍我国“诱惑侦查”的立法现状、实践问题和理论困局。我国《刑法》、《刑事诉讼法》均禁止使用诱惑性侦查手段。不过,近年来,公安机关在侦查实践中不断地变相使用这种手段,特别是毒品案件,公安机关对这种手段的使用出现了过多过滥的趋势,而法院对诱惑侦查“破获”的毒品案件几乎是照单全收,无论“犯意引诱”还是“数量引诱”,通通都要定罪处罚,只是在量刑上打折,这在一定程度上又助长了公安机关使用“诱惑侦查”手段的胆量,使“诱惑侦查”滥用问题形成恶性循环。多数学者认为,“诱惑侦查”实践乱局源于立法僵局,因此不断呼吁加强对“诱惑侦查”进行立法控制。可“诱惑侦查”的合法边界到底在哪里?无论是主观主义说、客观主义说还是综合主义说,都没有给出令人满意的答案,实践中根本无法把握,始终无法消除人民群众对侦查人员故意制造犯罪的质疑。“诱惑侦查”理论之所以会陷入困局,其主要原因在于“诱惑侦查“这一概念。该概念名不副实,因为只要名叫“诱惑侦查”,就意味着使用的主要手段就是“诱惑”,针对的就是被侦查人的意志,对被侦查人的犯罪意志就具有固定、强化甚至扩大作用。所以,至少在形式上,该概念无法涵盖正当性的侦查行为,即使在其前面加上“机会提供”、“消极诱惑”之类的限定词也无济于事。因此,探索“诱惑侦查”的出路必须从改造“诱惑侦查”这一概念人手。只有名副其实,才能名正言顺。那么,该怎么正名呢?“诱惑侦查”实践中,那些更容易被人民群众认同至少是容忍的手段,其主要特点都是参与而不是诱惑,因此应将“诱惑侦查”更名为参与式侦查。 第二部分论述参与式侦查的基本概念。参与式侦查就是指侦查人员针对那些犯罪线索来源特别稀缺、犯罪嫌疑人反侦查能力特别强、犯罪活动隐蔽性特别强,且持续作案可能性较大的刑事案件,在犯罪嫌疑人正在预备犯罪或正在着手实施犯罪的时候,通过自己或派遣特情假意“参与”到作案过程中,借机收集犯罪证据、情报或信息的一种刑事侦查方法。由于参与式侦查是假意参与,主观上无罪过,所以不同于帮助犯。参与式侦查的重点是“参与”,所以不同于卧底侦查、特情侦查,也不同于控制下交付。参与式侦查表面上与“诱惑侦查”风马牛不相及,但实质上,广义的“参与”涵盖“诱惑”,“诱惑”就是通过言语教唆、鼓励或利益引诱、刺激的方式“参与”,而狭义的“参与”则与“诱惑”相对,可以排除“诱惑”因素。换言之,“诱惑”一定是“参与”,但“参与”并不一定采用“诱惑”。参与式侦查这一概念比“诱惑侦查”概念更科学:从形式上看,“参与”一词比“诱惑”一词更客观,更具正面意义,更容易消除群众质疑;从技术上看,狭义的“参与”可排除教唆、引诱,参与式侦查比“诱惑侦查”的界限更清晰,更容易进行控制;从价值上看,“诱惑”一词很容易给侦查人员传递一种错误的信息,强化其滥用侦查权的意识,参与一词则不断提醒侦查人员不能引诱他人犯罪,所以参与式侦查这一概念比“诱惑侦查”更能传递正能量;从逻辑上看,参与式侦查比“诱惑侦查”更容易在道德、法律、民意上得到证成。 第三部分论述参与式侦查的正当根据。国家权力必先自正然后才能正人,本身是正当的,才能成为正人的标准。权力正当性理论经历了符合论、共识论、综合论这样一个漫长而曲折的发展历程,但权力正当性的真正内涵是:来源于人民的授权,能够得到全体公民的普遍支持、认同至少是容忍,能够保护全体公民的人权。参与式侦查问题本来是一个刑事诉讼法学上的问题,刑事诉讼法学者研究问题的思路与刑法学者有所不同,在讨论建构某种制度时总是喜欢讨论建构这种制度的必要性,很少探讨这种制度的正当性,很少过问其正当根据、理论根基是什么。但事实上,将任何一种行为上升为国家权力行为,都必须具有正当根据、理论根基。根据陈忠林教授的人性、人权、伦理理论,狭义的参与式侦查行为具有正当性。从人性的角度看,犯罪行为实质上就是犯罪人实施的以侵害或威胁全体社会成员利益的方式满足自己需要的行为,狭义的参与式侦查行为作为保护全体社会成员满足自己需要的重要手段,当然能够得到老百姓的支持和认同,因而具有正当性;从人权的角度看,犯罪行为实质上就是犯罪人实施的侵害或威胁全体公民人权的行为,狭义的参与式侦查行为作为保护全体公民人权的重要手段,当然能够得到老百姓的支持和认同,因而具有正当性;从伦理的角度看,犯罪行为实质上是犯罪人实施的违背伦理道德、违背自己的良心、违背人民群众普遍认同的常识、常理、常情的“害人”行为,狭义的参与式侦查作为维护底线的伦理道德、“保护人不受害”的重要手段,当然能够得到老百姓的支持和认同,因而具有正当性。 第四部分论述参与式侦查的合理限度。一个民族的文明程度,在很大程度上是通过她实施刑法所使用的方法来衡量的。任何现世的权力都不是无限的,不论这种权力属于人民、属于人民代表、属于任何名义的人,还是属于法律。参与式侦查行为有正当的理论根据,并不意味着这种侦查行为就没有合理限度,就可以无节制地使用。与其他国家权力行为一样,参与式侦查行为也有自己的活动界域:必须“以他人的鼻子为界限”,以全体公民的人权为界,只能“在夹缝中生存”,在“笼子”中活动,既不能不保护全体公民的人权,更不能侵害或威胁全体公民的人权。具体而言,“参与式侦查行”有三个维度:(1)只有到迫不得已的时候才能使用,不该使用的时候使用,就是滥用职权,这是使用该权力不可逾越的“红线”;(2)到了迫不得已的时候就必须用,该用的时候不用,就是玩忽职守,这是该权力退守的“底线”;(3)动用这种特殊手段所保护的利益必须大于其损害的利益,该轻的时候不轻,该重的时候不重,仍然是滥用职权或玩忽职守,这是使用该权力应当准确把握的“剂量”。换言之,参与式侦查行为只有在迫不得已的限度内运行才具有正当性、合理性。 第五部分论述参与式侦查的界域控制。掌握侦查权的是人,不是神,人的需要永不满足,每个人骨子里都有优先满足自己需要的冲动,侦查人员也有滥用权力的冲动。狭义的“参与式侦查”行为正当化以后,难免有人打着参与式侦查的旗号,继续行“诱惑侦查”之实,通过言语教唆、鼓励和利益引诱、刺激的方式“参与”。要保证参与侦查行为始终能在其合法界域内运行,就必须要对其进行严格控制。控制的方法包括立法控制、程序控制、实体控制。首先,加强立法控制。在立法上明确规定参与式侦查行为的目的、侦查主体、侦查对象、适用范围,明确参与式侦查行为的强度,严格控制参与式侦查行为带来的风险。其次,加强程序控制。在程序上要充分利用检察权力、公民权利、审判权力来制约侦查权力,具体包括建立司法授权制度,由检察机关负责审查批准;完善刑事辩护制度,强化当事人及其辩护律师的程序性辩护权和实体性辩护权;建立陪审团制度,让人民群众有序地参与司法;建立司法审查制度,丰富法院的程序性制裁手段。第三,加强实体控制。主要包括妥善处断违法参与侦查案件,严格追究违法参与侦查人员的刑事责任。无论是对侦查人员或被侦查人员行为的定性,都必须坚持罪过原则,根据罪过的内容来定性,根据罪过的内容及其实现程度来量刑。 第六部分对前面五个部分的内容进行小结。参与式侦查行为是一种介入程度很深、风险性非常高的侦查行为,只能针对那些无特定被害人、易发多发的重大的“隐形案件”。针对这类案件,侦查机关只能通过假意提供帮助的方式“参与”,不能通过言语教唆、鼓励和利益引诱、刺激的方式“参与;“参与”的目的只能是为了把已经发生的事实搞清楚,还原事情真相,不能为了把事情搞大;参与式侦查只能针对具体的行为,不能针对他人的自由意志,更不能强化甚至扩大他人的主观恶性;只能针对正在发生或已经发生的犯罪事实,不能针对尚未发生的案件;只能尽可能减少犯罪损失,不允许扩大危害,不能引诱没有决意实施犯罪的人实施犯罪,或实施比行为人原来打算实施的更严重的犯罪。狭义参与式侦查不同于“机会提供型诱惑侦查”,虽然后者也可以理解为通过提供机会的方式参与,但二者有本质区别:前者的参与时间是被侦查人开始预备或着手实施犯罪行为之后,后者参与的时间通常在被侦查人犯意形成阶段;前者本质上是一种协助行为,后者本质上还是一种诱惑行为;前者在犯罪活动中通常只是个“配角”,起辅助作用或次要作用,后者在整个犯罪活动中可能充当“主角”,起主要作用。