随着法治进程的全球化,大陆法系和英美法系之间的传统早已不是泾渭分明,成文法不再是大陆法系国家的专利,判例法亦不再是英美法系国家的专属,无论是理念还是制度,两者都逐渐趋向融合。近代以来,我国主要是以成文规范为基础构建法治体系,随着外来理念的冲击和本土意识的觉醒,案例资源开始成为我国法治文明继续向前迈进的新机遇。从法治发展的进程来看,我国将案例用于指导实践的做法并非完全缺位,但真正将“案例指导”作为具体制度提出的却是在新近几年。2010年11月26日、7月29日,最高人民法院和最高人民检察院分别制定颁布了《关于案例指导工作的规定》,“案例指导”正式成为司法裁判活动中一项专门的裁断逻辑和方法,“指导性案例”同时也成为具有专门指称的案件类型。将“案例指导”提升为一种制度,并不是对过往经验的简单归纳和总结,在其背后实际上是法律知识的转型和法律技艺的升级。刑事案例指导制度是案例指导制度中不可或缺的重要组成部分,罪刑法定原则的司法底色决定了刑事案例指导制度的特殊性。在罪刑法定原则的经典论述中,成文规范是唯一的法律渊源,这种范式背后隐含着对演绎逻辑思维的绝对遵从。很显然,这与案例指导的理念和方法相异甚至相悖。因此,如何在刑事领域发挥案例指导制度的功能,不仅是对该项制度能否在司法实践中经久不衰的重大拷问,还是对刑事司法观念和方式如何转型发展的深刻反思。刑事司法活动是一个庞大复杂的系统工程,其中涉及法律实体问题、法律程序问题、工作机制问题等诸多内容,这些内容与裁判结论的得出戚戚相关,因此都可以成为制作案例指导性规则的对象。然而,在这些指导性规则当中,以“定罪量刑”为直接内容的裁判规则所占的比重以及重要的程度最为突出。刑事案例指导制度中涉及的巨大争议和重大命题往往也与该类指导性规则直接相关。故此,文章拟以“定罪量刑”指导性规则为研究视角,从五个方面着手,对刑事指导性案例的价值、规范、生成以及适用等面向进行系统的梳理和研究,试图将刑事案例指导制度深嵌于现有的刑法体系,使之成为有机统一的整体。第一章主要阐述了刑事指导性案例在刑事理论和司法实践方面的重大价值,旨在突出刑事案例指导制度对于定罪量刑活动的变革性影响。树立模范案例极大地改变现有刑事领域的知识形态和实践生态。一方面,刑事指导性案例将典型案例中的司法智慧提炼成规则并赋予一定的拘束力,使得富有成效的实践做法和观点先行推广,通过强化刑事司法的客观实践性来实现对法学通说的检验或者塑造。在理论价值上,指导性案例可以为罪刑法定原则的完善、客观解释方法的重申以及风险刑法理论的观照提供更加多元的视角和丰富的素材。另一方面,刑事司法秩序的稳定,除了体现罪罚相当的公正内容,还需表现罚罚相当的公平内涵。在类似案件的量刑层面,刑事指导性案例可以为刑罚间的均衡提供支持。在实践价值上,指导性案例对实现刑事司法标准的统一化、提高刑事裁判文书的说理性以及补足成文规范的现实内涵有着得天独厚的优势。第二章主要从时间和空间的维度出发,对刑事案例指导制度的历史样态和域外变态进行考察,旨在通过比较域外相关制度和回顾域内历史沿革,明确当前刑事案例指导制度具有时代的独特性。英美法系国家、大陆法系国家以及我国在案例指导实践的制度上既有差异化,也存在趋同性,前者主要表现为判例在功能定位、运行机制以及适用技术等方面的不同,后者则体现为英美法系国家、大陆法系国家在各自法律传统上的相互借鉴和融合,譬如美国所制定的《模范刑法典》虽然不是正式的法典,却对司法实践产生了巨大的影响。德国虽然有着精致的法教义学传统,但司法实践对判例仍然有着无法拒绝的痴迷。我国历史上对待判例的态度有所不同,整体上表现为“乱世用案例,盛世用法典”,这也就意味着,我国历来有着案例指导司法实践的丰富经验。从目前各国在判例制度上的态度来看,基本可以看到,英美法系国家“遵循先例”的传统,是将判例视作正式的法律渊源,判例的功能在于源源不断的为法律规则添砖加瓦,故判例存在的意义在于法律的“创制”。大陆法系国家“事实拘束”的做法,目的在于通过诉讼程序确保穷尽法律条文可能含义,实现司法最大化,故判例存在的意义在于法律的“发现”。通过考证我国司法史,案例指导工作在不同的历史阶段有着不同的地位和作用,但总体功能与大陆法系国家相近。不过不同的是,我国当前案例指导制度并没有形成诸如大陆法系国家那般由诉讼程序予以保障的“审级压迫”,案例是否被采用仍是取决于司法者自身的好恶。因此,我国案例的指导功能并没有体现出明显的强制性。简言之。从英美法系的判例法到大陆法系的判例制度,再到我国的案例指导制度,司法案例的拘束力呈现出逐步减弱的趋势。第三章主要阐述刑事案例指导制度的规范内容,旨在梳理当前刑事案例指导制度的规范依据和结构,辨析该项制度和其他相关内容之间的关系,进而确定刑事案例指导制度的独立范围和自有功能。刑事指导性案例和刑法条文、司法解释以及民事、行政指导性案例间属于刑事案例指导制度的外部范畴。在与刑法条文的关系上,定性规范、违法性规范和量刑规范均是指导性规则开展教义化的对象;在与司法解释的关系上,司法解释在于法律解释,指导性案例在于法律运用,从运作的范围上讲,指导性案例大于司法解释,故两者既有异体的成分,也有补充的内容;在与民事、行政指导性案例的关系上,需要以制裁性规范和填补性规范二分为基本逻辑,若民事、行政指导性案例中,指导性规则属于填补性规范且与法益恢复与否直接相关,那么,刑事指导性规则的生成和适用就必须遵循上述规则内容。若民事、行政指导性案例中,指导性规则对制裁性规定进行揭示和细化,那么,这些规则便在实质上拉扯了犯罪圈的范围,客观上影响了刑事指导性案例运行的方式。刑事指导性案例和刑事典型案例、刑事审判指导性案例与刑事检察指导性案例间属于刑事案例指导制度的内部范畴。对于前者,指导性案例和典型案例之间目前存在形式和内容上的混同,实践中也并没有厘清这两种案例之间的关系和各自的功能。事实上,典型案例承载的内容比指导性案例更加广泛和复杂,两种类型的案例在范围上存在差异性,也有同一性。从差异性的部分看,典型案例具有独立意义,在政策宣誓、法律教育等方面能够发挥重要的案例示范作用。从同一性的部分看,典型案例具有补充意义,可以作为指导性规则酝酿、试错的前端环节。对于后者,需注重审判职能和检察职能各自的特点,并以司法结论是否具有终局性作为标准,来妥善分配案例资源。第四章主要阐述刑事指导性案例的生成过程,旨在反思刑事指导性案例现有的生成逻辑和生成方法,从而进一步坚固该制度的司法基础和前提。当前刑事案例指导制度在最高司法机关的强力推动下被给予巨大的期待,其制作问题都是以“立法”的要求和思路予以看待。这种逻辑所造成的制度反噬就是指导性案例无论在数量还是质量上均处在求稳的状态。其实,毋需过分强调案例指导制度的神秘感,应该突出指导性案例的工具化和功利性的基本定位,明确刑事指导性案例的生成是司法实践的一个环节,而非“立法”的过程。从发布逻辑看,应该反思当前建构式逻辑带来的弊病,探究自发式逻辑在揭示刑事指导性案例实用功能过程中的优越性。具言之,建构式逻辑并不具备与司法一线感同身受的先天条件,因此,在建构式逻辑下,司法实践中急需得到明确的裁判问题反而没有被关注。自发式逻辑的优势在于“精准扶贫”,即实践中哪类案件需要指导性规则予以规整,这类案件中的典型案例就可以被制作为指导性案例。从发布主体看,基层司法机关等一线办案主体往往承办大量疑难案件,指导性案例上报意愿的弱化、案例遴选过程可能造成的失真以及案件疑难问题的地域性限制等因素,都意味着如果不将指导性案例的制作权交由各级司法机关,我国案例资源客观上就无法得到充分有效的挖掘和利用。这里可能存在的最大疑问是,将指导性案例制作权下放给各级司法机关,会不会出现权力滥用以及指导性案例相互冲突的问题。对于权力滥用的问题,需要清楚的是,即使没有制作指导性案例,后案借鉴前案也是司法实践中常见的一种办案方法,将典型的案例予以规范的制作,反而能够加强对案例进行运用的规范性。对于指导性案例之间的冲突问题,可能会导致某个行为在A地被指导性案例认定为是无罪行为,在B地则被指导性案例认定为是有罪行为。事实上,这种裁判上的分歧客观存在,并非指导性案例的制作所引发。相反,通过加强各级司法机关对刑事指导性案例的制作,可以将司法实践中隐性的裁判分歧充分暴露出来,这更加有利于对裁判差异问题的研究和解决。无论是权力滥用还是案例冲突问题,都可以通过强化审级审查来予以限制和优化。从发布内容上看,案件的疑难具体表现为法律上的疑难、事实上的疑难以及案外因素引发的疑难等类型,这就需要结合不同的类型生成相应的关于“定罪量刑”的指导性规则。第五章主要阐述刑事指导性案例的司法运用问题,旨在指出刑事指导性案例在司法运用中存在“不好用”、“不想用”以及“不会用”等问题,其中,类案类判的理解和适用是以上问题的症结和突破的关口。类案类判的司法展开包含两个层面的内容,一是指导性案例的发现,二是指导性案例的适用。指导性案例的发现之所以重要,是因为在充分拓展本土司法资源,赋予各级司法机关制作权的前提下,指导性案例的规模势必会呈现出爆炸性的增长,如此一来,便产生两个问题,一是案例的篇幅较大,其编纂不如法律条文那样简单,因此如何找到与待决案件相关的关联案例本身就是一件相对复杂的事情。二是指导性案例的巨大体量必然会导致指导性规则间的冲突,换言之,同样是与待决案件存在关联的指导性案例,还存在用哪个指导性案例更加有效的问题。对于以上两个问题,文章提出要通过类案检索、类案推送等技术辅助的方式发现关联案例,随后通过对初选的关联案件进行人工筛选,将关联案件中可能涉及的无法溯及或者存在规则冲突情形排除在外,进而发现有效关联案例。指导性案例的适用则是对有效关联案件的类比适用,进一步判断关联案件是否与待决案件属于类案。一方面,对于“类案”的理解应从实质的角度出发,指导性规则可以区分为开放型的指导性规则和封闭型的指导性规则,前种类型的规则具有普遍适用的价值,指导性案例中的案件事实和裁判理由只是论证指导性规则的重要理由,而不是比照适用指导性规则的条件。因此,对于这类指导性规则,待决案件和指导性案例之间的比较点仅在于争议焦点。后种类型的规则包含了必要的启动条件和适用场合,此时,这些条件和场合便是待决案件和指导性案例的比较点。因此,待决案件和指导性案例是否具备指导性规则相同的引发条件是判断类案与否的关键,而不能仅对案件结构、事实以及情节等内容是否雷同作简单地判断。另一方面,对于“类判”的理解需注意把握“合理性差异”和“异判”之间的关系。“类判”意味着“同”的成分和“异”的成分,其中,“异”的成分要求后案在判决中体现与前案指导性规则的合理差异,这种合理性的差异能够突出个案价值,有助于单个指导性规则的发展和指导性规则体系的建构,避免将刑法条文狭隘地等同于某个具体的指导性规则。