论抽象危险犯的边界与限制路径

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抽象危险犯理论伴随着风险社会理论在刑法界的认可而出现兴起,在近几十年来频繁运用于大陆法系国家的刑事立法中。刑法学界对于该理论的理解,主要有形式说和实质说两大流派,二者的本质区别在于,对形式上已构成抽象危险犯的行为,是否还要考量其在实质上是否真正存在“抽象危险”。形式说对此持否定态度,实质说则肯定并坚持其必要性。实质说能够弥补形式说无法解释处罚正当性依据给出较为清晰的规则。本质原因在于抽象危险犯的行为实质认定还需要考虑法律规则以外的社会经验法则。  基于抽象危险犯理论的以上特点,对抽象危险犯的创设确定明确边界以及限缩,具有理论和现实的双重意义。一方面,对抽象危险犯进行限缩可以避免其过度扩张所导致的对刑法基本原则的冲破;另一方面,对抽象危险犯的限缩也符合我国现有刑法结构和刑罚体系特点,并与我国宽严相济的形势政策能够保持一致。  在我国刑法上,对抽象危险犯的限缩设计应当包含立法论和解释论两部分。在立法上,我国对抽象危险犯的设立应当满足现实需要并适当考虑未来前景,不对传统实害犯领域造成冲击,并严格控制在超个人的公共法益范围内。并且,抽象危险犯的设立同时,立法者也应当细化或创设相应的中止犯形式,通过减轻或免除条款对行为人的行为进行良性引导。此外,我国刑事立法上还应当引入国外已较为成熟的转向处分和通告制度,使刑法介入更具正当性基础。在解释论中,我国应当坚持实质解释论,通过刑法总则第13条的“但书”制度排除轻微不法行为,同时要在客观归责的立场下坚持责任主义,使行为人的行为与最终承担罪责相一致,还要允许行为人在诉讼过程中进行反证,证明自己的行为不存在立法中推定危险或拟制故意,从而实现诉讼过程中的程序正义。
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