非法经营罪的扩张无论在理论界还是司法界都遭受到了比较大的争议。本罪由著名的口袋罪投机倒把罪拆分而来,随着我国政治经济的发展,也为了迎合国家发展市场经济的需要,在97《刑法》修订时,立法者认为投机倒把罪的规定比较笼统,内涵外延均不清晰,造成定罪量刑执行的困难。因此,把投机倒把罪拆分成二十多个罪名。由于非法经营罪条文同时含有兜底条款、空白罪状、罪量要素,几乎同时拥有所有有悖于刑法明确性的立法方式,本罪被适用时都难以避免地承载使用者更多的主观价值判断。过去二十多年间经历了广泛的扩张非法经营罪的扩张不只体现在立法方面,本罪通过司法解释以及司法实践的扩张也甚为严重。学术界与实践领域为了解决非法经营罪无限扩张的难题提出了各种解决对策,但是非法经营罪的无限扩张仍然饱受诟病。本文试结合司法实践,分析立法、司法中遇见的各种状况,为确定非法经营罪的内涵外延,以维护刑法准确性的同时最大限度发挥刑法保护社会秩序的功能。第一章第一部分笔者先介绍了非法经营罪的设立、发展历程,后通过举例的方式说明非法经营罪条文在过去20多年的扩张,涉及立法、司法解释、司法实践三个领域。本罪的扩张范围之广、程度之大,整部《刑法》中几乎无出其右。这一罪名不仅在司法实践的判例中存在各种被曲解、误读的情况,在司法解释中也存在相当程度的扩张,这种现象无疑构成了对罪刑法定原则的较大破坏。在刑事立法方面,就通过一个单行刑法和两次刑法修正案的方式对其进行了三次修改。除了通过立法手段多次修改非法经营罪的具体内容,通过司法解释的方式来扩张非法经营罪的现象就更为常见。通过司法解释进行扩张后的非法经营罪,规制领域已经逐渐扩张到外汇、出版、电信、基金、信用卡、广播电视等多个领域。不管立法与司法解释的规定是否适当,当规定的内容以规范性文件的形式确定下来,便意味着这个规定已经产生了法律效力,司法机关应当适用。但是,有一些行为并没有在立法或者司法解释中被规定为非法经营罪,但是司法机关根据自己对于法律的解释,将这些行为定性为非法经营罪。司法机关任意滥用第225条第4项内容,有些犯罪行为明明属于前三项评价的范围,司法机关判案时适用第4项予以评价。有些犯罪行为明明是国家禁止实施的行为,司法机关仍然将其作为非法经营罪进行评价。第一章第二部分介绍了对于非法经营罪扩张的原因分析。首先笔者介绍了理论学界对非法经营罪扩张的争论,主要存在三种争论。第一种观点认为非法经营罪的扩张在司法活动中的扩张是刑法兜底条款发挥作用的表现。第二种观点则认为非法经营罪的扩张应当通过对现行刑法的解释来加以规制。这些学者认为刑法作为保障性法律,被刑法所评价的行为应当首先具有行政违法性。第三种观点同样不认可非法经营罪的扩张,但是其主张可以通过修改现行法律来避免无限扩张。有的学者认为既然非法经营罪有变成第二个“投机倒把罪”的嫌疑,那就干脆效仿“投机倒把罪”,将非法经营罪拆分成若干具体罪名,删掉兜底条款,这样可以确保立法明确。之后笔者分析了非法经营罪扩张的原因,非法经营罪在实际运用中使用者的价值判断才是决定其扩张的根本原因。另外中国自古以来一直存在的重刑思想以及立法者设置法条时就已经预计到了非法经营罪的扩张。同时表明了笔者对于非法经营罪扩张的看法——并不是所有立法与司法解释的设立与修改都是破坏罪刑法定原则的扩张,以及非法经营罪中的兜底条款设置是有意义的。第二章笔者介绍了兜底条款的解释方法。第一部分笔者首先介绍了兜底条款的一般的具体含义以及适用先例。第二部分笔者分析了只含同类的解释方法,指出如果单纯使用这种方法是无法充分发挥法条设置的正常功能的。笔者认为,对于兜底条款的解释如果采用只含同类规则,那么在很大程度上,会使得非法经营罪的打击范围大大减小。同时,适用只含同类规则得出的结论也不能保证一定能够避免非法经营罪的扩张。第三部分笔者介绍了解释兜底条款的其他方法,对于堵截构成要件的解释必须要求与前文规范中的列举内容具有关联性。所谓的关联性,就是找到兜底条款与前面列举项目之间的“最抽象的共同点”。解释堵截构成要件时,也可以通过规定类型事实弥补其不足。第三章笔者对合理解释非法经营罪条文,清晰非法经营罪的内涵与外延作出了阐述。第一部分笔者分析指出本罪所保护的社会利益具体是市场准入秩序。第二部分笔者分析了什么是“国家规定”,如何确定“国家规定”的具体范围。首先,非法经营罪的条款明文规定“违反国家规定”,那么一个行为如果要构成被刑法评价的非法经营罪,其就必须违反相关法律法规,这是法律设置空白罪状的必然要求。其次,我国《刑法》第96条已经明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此,此处“国家规定”的范围应当不包括部门规章、地方政府规章等不属于《刑法》第96条列明的规范性文件。再次,相关国家规定中如果认定该行为属于违法行为,但是在该行政法规中缺乏“如果行为构成犯罪,依法根据《刑法》处罚”等类似的表述,并不影响该行为在《刑法》中被评价为犯罪。最后,如果国家规定进行修改,原来被认为是违法的行为后来被认为合法,那么刑法中的非法经营罪就没有对该行为进行评价的必要。因为虽然判断一个行为是否应当受到刑罚处罚是司法机关的工作,但是其他国家规定对该行为的评价并不是完全没有意义的,因为刑法条文已经明确规定构成非法经营罪必须要求违反国家规定。第三部分分析了什么是“非法经营行为”。第一,由于非法经营罪保护的社会利益应当是市场准入秩序,要构成非法经营行为,必须是违反市场准入秩序的无证经营行为。虽然非法经营罪的法条表述需要许可或者国家批准,但这并不意味着行为人擅自经营所有需要行政许可方能从事的经营活动都可以被认定为属于非法经营行为。第二,并不是所有未经许可或者批准从事经营活动的行为都构成非法经营行为,该行为必须要求同时违反国家规定。第三,根据《行政许可法》第12条第5项内容的规定,企业或者其他组织设立必须经过行政许可,如果未经许可就从事生产经营活动,其行为必然违反行政法规。但是如果要上升到可以被刑法评价为非法经营罪的程度,则要求行为人从事的是国家规定经营该种项目必须经过许可或者批准的行为。之后三部分中,笔者认为本罪第1项中的“其他限制买卖的物品”不包括国家明令禁止买卖的物品。因为诸如毒品之类的禁止买卖的物品,国家不可能在其前面添加一个前置许可使其可以被买卖。笔者认为本罪第2项中提到的“法律、行政法规”是范围小于上文提到的“国家规定”的限制规定。笔者认为信用卡套现行为不属于非法经营罪的范围。第六部分中,笔者认为对非法经营罪第4项的适用要报以更加严谨的态度,不能将买卖禁止物品的行为纳入非法经营罪的范畴。