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最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称法释[2004]14号)第二十六条第二款中赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利。该条规定虽给实际施工人的权益保障提供了一条途径,但由于其规定的过于原则,在司法实践过程中引起了诸多争议。要让第二十六条第二款发挥它的实际功效,需要从法理和价值层面上进行探讨,并充分挖掘该条款的潜力,为保护实际施工人提供明确的法律依据。本文以此为目标力图探求实际施工人向发包人主张工程款的法理基础及其权利的行使,并将文章分为该请求权的法理基础、该请求权权利主体的界定、该请求权义务主体的界定、发包人承担的责任性质、该请求权的行使这五个部分,以期阐明本文的主题。 第一部分该请求权的法理基础。首先,论述目前理论界对于该条法理基础的主要观点,包括合同相对性弱化说、事实合同关系说、不当得利返还说、过错责任说、农民工权益保护说、代位权说。同时,笔者对以上观点给出自己的评析。其次,论述代位权是该条的法理基础,将该条的规定与代位权的构成要件进行对应分析,表明其不仅与代位权制度有很高的相似度,而且用代位权作为该条的法理基础符合逻辑,能自圆其说,并且还能防止实际施工人滥用权利。 第二部分权利主体的界定。笔者首先区分施工人与实际施工人,接着论述实际施工人的特点,在此基础上给出笔者认为合理的实际施工人定义。其次,结合第二十六条第二款的规定,确定享有该权利的实际施工人的范围,并着重探讨了其典型表现方式,包括转承包人、违法分包合同的承包人等。在其中还探讨了专业工程分包人与劳务分包人是否属于享有权利的实际施工人的范畴以及内部承包这种形式对判定是否属于实际施工人的影响。最后,笔者对不属于权利主体的类型予以排除,例如农民工、项目经理等。 第三部分义务主体的界定。发包人是否仅指业主?实际施工人能否无限向上追溯?有关这些问题,实践中有不同的意见。要解决这些问题,就需要准确定义发包人。笔者以代位权为法理基础,认为发包人并不仅仅指代业主,同时实际施工人不享有无限向上追索的权利。 第四部分义务主体承担的责任性质。发包人承担的责任性质属于连带责任?补充责任?抑或是独立责任?同样的,该问题在实践中也有争议,并且根据不同的责任性质为依据,法院作出了不同的判决结果。该部分着重探讨义务主体的责任性质,认为发包人承担的是一种独立责任。 第五部分权利的行使。包括该权利主体应当在满足何种条件的情况下适用第二十六条第二款,实际施工人又应当以何种方式行使该项权利,尤其在行使中遇到仲裁与诉讼方式的冲突时应当如何选择权利的行使方式。笔者认为,在文中讨论的约定仲裁的情形下,仍然应当以诉讼的方式来行使。接着探讨实际施工人所要求的工程款应该如何确定的问题,其中包括工程款的计算标准以及实际施工人能够要求的工程款的范围。笔者认为该计算标准一般以双方之间的合同为确定依据,而范围就限定在直接费、间接费、税金、利润,而不包括违约金、停工费、窝工损失、工程奖励等。