论文部分内容阅读
房屋买卖型担保是民间借贷中常见的一种担保模式,《民间借贷司法解释》第24条对其进行了规定,但是第24条只对房屋买卖型担保进行了程序上的规定,并未解释其性质及效力。由此,无论是在理论界还是在司法实践中关于房屋买卖型担保的性质及效力都是存在巨大争议的。进行了预告登记或登记备案的房屋买卖型担保是实践中普遍且典型的房屋买卖型担保形式,非一般合同规则可以解释,值得重点研究。虽然房屋买卖型担保具有房屋买卖合同的外观,但是当事人双方之间只同时存在以其担保借贷合同的真实意思表示,且实际发生担保作用的并不是债权而是房屋所有权的让与,由此可知房屋买卖型担保是一种物权担保。买卖型担保应解释为非典型担保物权中的让与担保,虽然让与担保并没有被规定在现有的法律法规中,但并不能简单依据《物权法》规定的物权法定原则否定其存在的意义。这种僵化的立法模式是不利于社会发展的,对于此,众多学者也提出了扩张解释说、物权法定缓和说等以纠正其存在的问题。关于房屋买卖型担保中买卖合同的效力也存在很大的争议,其实附加了清算程序的房屋买卖型担保并不会违反流质禁止规则的立法本意,因而在此层面上看买卖合同是有效的。此外,从理性经济人的角度出发,债权人之所以与债务人达成买卖型担保是为了获取一定的利益,因此通常债权人主观是存在一定的买卖真意的,并不会与债务人构成通谋虚伪表示致使买卖合同无效。且经过预告登记或登记备案即可产生相当于物权公示效力,并基于预告登记或登记备案这一公示行为直接取得公示对抗效力,待房屋买卖型担保物权实现条件成熟之时,依债权人的主张即可获得优先受偿效力。房屋买卖型担保的实现必须要经过的一个特殊程序就是清算。正是因为对债权人附加了清算义务,才使得房屋买卖合同不因违反流质禁止规则而无效,当事人双方可以依据意思自治原则约定清算方式,但当事人双方未作约定或约定不明时,应采用归属清算的方式。