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如果没有律师,人们不可能对这个国家的法制产生足够的信心;而在一个律师都自身难保的国家里,人们同样不会有安全感。我国恢复重建律师制度已二十余年,无论从律师的数量、质量,还是律师承办案件的范围上都不可与当年而语。律师在人们心目中的地位大大提高,律师已成为年青人首选热门职业之一,每年秋季举行的全国律师资格考试已成为我国最具吸引力和竞争力的职业资格考试,在1999年更是创下了超过18万人参考的历史新高。在人们心目中律师已不仅仅是在打官司的时候才需要的,尽管“打官司,找律师”已成为许多人的共识。在政治、经济、社会生活中更多的人认识到律师的保驾护航的作用。但是尽管如此、我国律师在执业过程中还是会遇到许多让人无法想象、无法理解的事情,律师的执业权利无法得到社会各界的支持,律师人身权会遭受来自当事人、司法人员的侵害。看到相关的报道,有时会觉得中国律师在一遍凄风苦雨中强自挣扎前行,促使我们不能不去思考其中及其后的原因,并寻求解决之策,因为我们都知道,律师绝不仅仅是一个法制国家的象征及符号,他更是一国法制的基础,没有中国律师执业制度的现代化,不可能有中国法制的现代化! 我国律师制度需要研究的问题很多,其原因有三:一、律师是一个国家法律职业的起点和基石,律师制度是一国法律制度的重要组成部分,律师制度的健全与否从很大程度上制约着这个国家法制现代化的进程。二、我国律师业起步甚晚,有关律师制度的许多理论问题没有引起法律界的足够认识,也没有吸引足够的专家来进行研究,甚至在法学界还有着很错误的流行观点,认为律师无学,不值得深入研究。三、目前我国律师业发展存在很多问题。我国律师业自1979年开始恢复重建,但是只是从80年代末90年代初才开始真正大幅度的发展、全国的律师事务所已超过9000家,执业律师超过10万人,迅猛发展的同时难免会造成鱼龙混杂、泥沙俱下。在我国律师制度中有关律师的性质、律师的资格、律师权利与义务、律师的管理体制、律师事务所的形式、律师收费制度、律师惩戒制度、律师法律援助制度等均存在相当的问题。但是其中问题最集中、最典型的是关于律师权利的问题。近年来我国律师在执业过程中其权利不断受到来自对方当事人、司法机关及社会的侵害。其中不乏骇人听闻的侵害律师执业人身权的案件,如山西省临汾市律师事务所主任马海旺在接受一起离婚案件的代理时,被对方当事人殴打致重伤,在全国引起强烈反响。界定律师权利内容,揭示律师权利的理论基础,分析律师权利受侵犯原因,研究与律师权利相关法律问题,探讨我国律师权利制度的完善,将十分有助于我国律师权利制度在立法上更加科学,并促进司法实践的有效运行。基于以上原因本文题目确定为律师权利论,以律师权利问题为切入点,但不局限于律师权利,几乎涉猎了与律师权利相关的所有法律层面的问题,对其中关键性的制度进行了比较系统深刻的论述,试图完成关于律师执业的理论架构。全文共分七章。 第一章:律师权利的理论基础——为什么律师要有权利 在我国由于律师不是垄断诉讼,并进而垄断法律事务,所以从形式上看来律师与其他公民并无大的区别。律师身份从律师制度恢复重建之初的国家法律工作者发展到现今的社会法律工作者,从法理上更趋合理,并极大地促进了我国律师业的发展,但是去除国家法律工作者的光环后的律师也似乎失去了拥有执业权利的资格和运用执业权利的“保护伞”。本章首先探求了与律师权利相关的法律概念,因为从逻辑学的意义来说,基本概念的辩析和分析工具的选择,是理论研究的基石。在此基础上本文还总结了律师权利的五种特性:资格性、专属性、非自由性、受制性和保障依赖性。本章共从三个角度探讨了律师权利存在的理论基础。其一为律师的作用与律师权利。律师的功能与作用是律师拥有权利的根本,在现代法制社会中律师所处的角色和功能定位是研究律师制度不容回避的问题。律师对国家法律秩序的建构作用通过其对国家司法体制的意义,对政治法律生活的影响表现出来,在引导、疏通社会个体对国家法律秩序了解和遵从方面具有不可替代的作用。律师在促进社会进步方面的作用的价值体现在对契约经济的保护,促进对社会权利、自由、法律意识的提高,以及对特殊社会个体的关注上。律师的作用和价值还体现在律师对社会个体的关注与保护上,尤其是行政诉讼和刑事司法中的人权保护。律师权利存在的第二个理论基础是律师权利对于国家权力的制约。对国家权力的制约可以从两个方面入手,一是传统的以权力制约权力,其中包括国家权力的横向制约、纵向制约及政党对国家权力的制约。但是现代社会更强调以权利制约权力。在文章中,作者考察了权利的渊源,权利本位的价值模式,论证律师权利作为公民权利的一种延伸,是市民社会能够发挥其制约国家权力,从而保护公民权利的重要管道。律师权利的第三个理论基础是从程序价值角度考虑。文章先考察了程序价值的来源及程序价值与中国法律文化的冲突,指出在中国律师不仅是司法程序的符号,律师权利的存在更有利于促进程序价值的实现。 第二章律师制度的历史沿革——从历史的角度考察与律师权利制度相关的因素 文章先从公元前五至四世纪律师在古代希腊共和国时期的萌芽,及律师制度于古罗马被正式建立开始,追述了律师在西方社会经过辉煌——衰落——重新辉煌的历史。本章还用了大量篇幅考察了中国古代的诉讼代理现象,揭示律师制度作为西方法律制度中的一个内容,在清末被移植到中国后的命运。因为律师制度是一种移植,所以在新中国也同样面临了坎坷的命运,我国直到70年代末才真正开始建立具有中国特色的律师制度,但是由于整个时代处于一个快速转型的历史发展阶段,律师制度几乎从起步就进入了不断改革的过程。经过近二十年的发展,以1996年5月25日《中华人民共和国律师法》为标志,中国律师制度初具规模,律师队伍的人数不断扩大,律师提供法律服务的范围越来越广泛,律师的作用也日益深入国家政治、经济和社会生活。考察古今中外律师制度的发展,文章最后提出三点结论:一是律师权利状况与律师在该时期、该社会受重视的程度密切相关;律师权利状况与一国法律制度完善程度密切相关;在当今全球经济、政治、科技日益一体化的大背景下,律师法律服务已不限于一国国界之内,律师权利也面临着与国际标准相统一及律师的国民待遇问题。 第三章中国律师权利的内容——中国律师现在拥有什么权利 本章重点讨论了中国律师权利内容及中国律师还应拥有的权利。中国律师的权利以目前我国的法律为标准包括以下内容:一是律师的执业人身权,这是我国律师法中对于每个公民都应享有的宪法权利特殊规定,其背景是我国律师面临的人身安全的威胁。二是律师调查取证权,是指律师在办理法律事务过程中可以向有关单位、个人进行调查,收取证据的权利。三是综述了律师在诉讼活动中享有的权利:查阅案卷权,即对所承办的案件依照诉讼法律的规定查阅、摘抄、复制有关的案件材料的权利;同被限制人身自由的人员会见和通信的权利;出席法庭、参与诉讼的权利,其中又包括有得到人民法院适当开庭通知的权利,在法庭上向当事人及证人等诉讼参与人发问的权利,对当庭出示或宣读的证据有提出异议的权利,有提出新证据的权利,有参加法庭辩论的权利,对法庭垢不正当询问有拒绝回答的权利,律师在诉讼中还有获取本案各种法律文书副本的权利。四为拒绝辩护代理权,根据我国法律的规定,律师只有在三种情况下才可以拒绝当事人的委托,即委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实,这样的情况是为了保证律师接受当事人的委托之后能够尽心尽力地为当事人服务,而不是因为一些律师方面的原因而使当事人利益受到损失。在我国,仅从法律规定上来讲律师的权利也是不够完善的,所以本章还就目前我国理论界和司法实践中争论的我国法律中应增加的律师权利作了综述。认为应当包括:1,申请回避权,是指在诉讼过程中律师应有权利申请有关办案件人员如审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人员回避。2,独立上诉权,即为了在诉讼中更好地维护当事人的合法权益,制约不公正审判,为了当事人的利益而提出的上诉。3,刑事辩护人身豁免权,是指律师享有在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利,司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论而拘捕律师或以其他方式打击、迫害律师。4,拒绝作证的权利或称证言特免权,是指律师对在执业过程中获悉的国家机密、当事人的商业秘密和个人隐私,有拒绝作证的权利。 第四章保障律师的权利——中国律师权利受侵犯的现状及其原因分析 应“谁来保护中国律师”的呐喊,不得不来审视中国律师权利受侵犯的现状。本章通过对典型案例的分析,论述了我国律师执业人身安全没有保障,律师调查取证权形同虚设,律师提前介入和会见通信权面临重重障碍,律师阅卷权大幅“缩水”,律师在诉讼中尤其是庭审阶段诉讼权利受到忽视及律师职业作为一个整体受到令人触目惊心的漠视。究其原因,从宏观上讲,在经济基础方面,中国古代独特的土地所有制与重农抑商的基本国策使我国没有发展出类似古罗马的发达的奴隶制商品经济,而我国现时不够发达的市场经济也是律师制度进一步完善的掣肘;在政治上中国古代长期的中央集权君主专制制度没有为律师业存在提供它所需要的民主氛围;我国现时的政治体制所表现的权利仍集中、民主待发展的情形阻碍了律师业的深入发展;中国传统法律文化对“和谐”、“义务”的强调,不利于以主张“平等”、“权利”为核心的律师制度的产生。这种“求和厌讼”的法律观念和文化至今仍在我国民众中普遍存在,成为律师业进一步发展的无形阻力;我国古代与传统的纠问式诉讼模式使当事人一律成为诉讼对象,没有权利,更不可能有提供帮助、维护权利的律师的存在,目前我国虽然在进行审判方式改革,但是法律制度和司法实践中的许多方面仍不够完善,没能给律师业的发展提供广阔的空间。我国律师权利受侵犯的微观上的原因,其实也就是笔者认为与律师执业特别相关的,容易导致律师执业权利受侵犯的具体法律制度,限于篇幅,本章只讨论了司法制度、证据制度以及律师资格和法律职业一体化的问题。 第五章规范律师的权利——确保权利不被滥用 当前我国律师权利严重被侵犯的原因,除了上一章所论述的宏观和微观上的原因之外,也有律师自身的原因,即民众对于律师从业人员素质及道德水准的担扰和不信任;另一方面,在呼吁律师权利应大力加强的同时,我们也不能不预先设防,确保权利不被滥用。本章分别从律师资格考试、律师的义务,律师的职业道德与执业纪律及律师的责任角度来设想建立中国律师依法执业的保障机制。我国律师义务、律师职业道德与执业纪律的内容之规定,远比我国律师权利规定的要繁复、细致,但是我国律师中违法违纪现象仍然屡有发生,并极坏地影响了律师职业的形象,规范和完善律师资格考试是保证律师高素质的第一道关口,继续教育也是很多国家为保证律师职业道德不至在权势及金钱之前堕落的一条重要防线。但是法定化的律师义务、严格的律师执业纪律及违反它会带来的从行政责任、民事责任到刑事责任的后果,这才是保证律师克尽职守关键所在。本章在与西方国家相关内容进行比较分析的基础上对上述问题作了论述。 第六章律师权利的国际化——立足于全球化时代 传统意义来讲律师权利作为司法领域的问题,司法权是国家主权的一部分,其内容也是国内法确定的内容。但是所处的时代是全球化的时代,为了与世界接轨,为了融入全球化的潮流,也为了少走弯路,理当借鉴其他法制发达国家的经验。另一方面,作为世界一员的中国,随着国际条约的加入,也负有国际法优于国内法的义务,这是为什么要从国际标准的角度来研究律师权利问题。本章分两个部分,一是律师权利的国际标准,主要论及联合国的一些法律文件和一些国际公约中确立的有关律师权利的法律规则,其中有的内容因为我国已经加入该公约或条约而应当为我国国内法所吸收,有的内容作为世界各国法律发展完善的目标。第二部分是西方国家律师权利状况的比较,着重一些法制发达国家在律师权利问题上的法律规定、理论及实践,以期“他山之石,可以攻玉”。为了更好地理解和比较,关于权利的排列顺序,与前面我国律师权利的内容及律师权利受侵犯的现状基本相同。 结束语:完善律师权利制度——中国法制现代化的切入点 在考察我国律师权利制度受侵犯的现状和原因之后,尤其是与西方国家及国际社会对律师权利的规定进行比较之后,认为改善我国律师权利凄风苦雨现状的绝不仅仅是改进我国律师制度就可以达到的目标,而是一个从法律观念到司法体制,从法律文化到法律制度,从律师素质到律师责任的一个系统工程。文章最后归纳了全文提出的一些要点。并进一步提出完善律师权利制度的更重要的意义在于它可能成为中国法制现代化的切入点。