嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)的区分——以“习水案”为切入点

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1997年刑法修改时,将原本依照强奸罪(奸淫幼女型)定罪处罚的嫖宿幼女行为单独规定为犯罪。嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪在构成要件上存在相似之处,刑法理论上也对此进行了初步区分。按照现行刑法的规定,如果行为人通过支付金钱、财物等手段与幼女发生性关系,该行为可能同时符合嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)的构成要件。此时应当如何在两罪之间做出取舍,适用最为合适的罪名,成为理论和实务中争议的焦点。  2009年贵州省发生的“习水案”中,行为人最终被判决构成嫖宿幼女罪,在社会公众和刑法学者之间引发了广泛的争议。为了应对司法实务中嫖宿幼女罪和强奸罪(奸淫幼女型)两罪在适用上的困境,刑法学者从解释论的角度提出了几种理论,包括:(一)法条竞合说,主张行为同时构成两罪时优先适用特别法嫖宿幼女罪;(二)同为法条竞合说,但主张行为同时构成两罪时优先适用处罚较重的罪名;以及(三)两罪互斥说,主张两罪并不存在竞合关系,应当以是否得到幼女的有效同意作为区分标准。  本文认为,根据现行刑法的规定,宣将嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)解释成为特别法与普通法的关系。当且仅当存在卖淫行为且行为人没有采取强迫手段时,行为人才构成嫖宿幼女罪。“习水案”中行为人未采取强迫手段而与幼女发生性关系并支付嫖资,构成嫖宿幼女罪而非强奸罪(奸淫幼女型)。  本文最后指出,现行刑法中嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)两罪的内在逻辑存在冲突,这种立法的逻辑冲突无法通过解释论使其合理化。必要时,应当诉诸立法论,通过立法取消嫖宿幼女罪或对其适当修改,以消除司法实务中出现的争议。
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