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“互联网+”使得互联网与传统行业紧密融合,在这一背景下通过APP来推销商品和服务成为一种趋势。伴随着APP数量和用户的激增,在此领域出现了一系列的商标问题,其中尤以商标侵权问题最为显著,本文从APP上传者和应用商店管理者两个角度出发,对二者的商标侵权判定作出讨论。 对于APP上传者而言,主要涉及商标性使用和混淆可能性的问题。商标性使用的本质是标示商品或服务的来源的使用,商标性使用应当是商标侵权判定的前置性要件,其构成需要满足商业性使用和客观上具有来源识别的可能性两个条件。对于APP上传者而言,其行为一般属于商业性使用,但是是否在客观上具有来源识别的可能性会根据其使用方式的不同而异,需要具体案件具体分析。在进行混淆可能性判定时,应采用“多因素检测方法”,对于各种因素应当综合考虑。对于APP上传者的行为对混淆可能性产生的影响,本文从“互联网+”时代的交易特征出发,主张APP上传者对标识的使用具有区分商品和服务来源的双重效果,认为APP上传者在软件商品和相关服务上都对标识进行了使用。对其服务类别进行定性时,应从整体的角度来进行综合、实质地判断。在判断APP软件商品和APP所提供的服务是否类似时,不能以APP上传者提供的服务利用了APP就认为这种服务和软件商品之间存在某种关系,而将通过APP实现的服务全部落入到在软件商品上获得的注册商标专用权的保护范围。 对于应用商店管理者而言,其作为网络服务提供者,应当属于间接商标侵权,其商标侵权的成立以APP上传者的行为构成直接商标侵权为前提。在法律适用上,应当优先适用《商标法》的规定,其承担侵权责任的主观过错应当包括“故意”和“过失”,即“明知”和“应知”。对于“明知”应当通过其客观表现行为及有关事实来判定,“应知”判定时需要考虑应用商店管理者的注意义务的高低。“避风港”原则应当适用于应用商店管理者,适用条件是应用商店管理没有主观上的过错,并且在接到有效的通知后作出有效的措施,收益因素不应当成为对其适用“避风港”原则的一个直接限制条件。