关键词广告商标侵权问题研究

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关键词广告自1994年由美国著名搜索引擎Overture首创以来,得到了长足发展,然而,自2002年谷歌公司将其广泛应用以来,有关该项服务的诉讼犹如噩梦一般,在全球主要国家接二连三地发生,尤其是与之相关的商标侵权纠纷,严重阻碍了这种新兴商业模式的发展,扰乱了我国广告行业的经济秩序,本文在对关键词广告商标侵权纠纷类型化分析和对国外司法判决和研究文献进行仔细研读的基础上,纠正目前我国理论界、司法界对相关问题的错误认识,并提出一些新见解。本文认为,将他人的商标作为网站设链关键词,一方面有利于网络用户在最短的时间内寻找到物美价廉的产品;另一方面,降低了企业广告市场准入门槛,促进企业间的有效竞争、提高了广告的相关性,最终能推动国际贸易自由化。这种使用是非可视的、内部的使用,并不属于“商标性使用”,不违反《商标法》;也没有不劳而获、食人而肥,不违反《反不正当竞争法》。然而,目前有部分广告主不当使用该项服务,从事侵害商标权的活动或实施不正当竞争行为,不但严重破坏了交易秩序,还阻碍了关键词广告的健康发展。再者,司法实践否认关键词广告服务提供者属于广告经营者或广告发布者,网络广告缺乏有效审查,商标权利人的利益蒙受巨大损失,消费者同样遭受虚假广告的祸害。鉴此,本文主张,应当认定关键词广告服务提供者属于广告经营者或广告发布者,但这意味着它要承担法定的审查义务,这与关键词广告服务提供者的消极、中立角色相违背。笔者建议建立中立的第三方广告审核机制,一方面可减轻关键词广告服务提供者的注意义务,另一方面转变“自己当自己的法官”的角色叠加现状,提高广告审核质量。在立法方面,完善《商标法实施条例》关于“商标使用”的规定,弥补当前商标侵权认定模式的不足;尽快颁布《侵权责任法实施细则》,明确《侵权责任法》第36条第3款的“知道”是指“明知”或“有理由知道”,不包括“应当知道”;第2款的通知程序并非被侵权人起诉的前置程序;在被侵权人通知之前,网络服务提供者已“明知”或“有理由知道”他人实施侵权行为而未采取必要措施制止的,仍需与侵权人承担连带责任。
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