在资本市场中,上市公司控制权与资本市场的稳定运行有着密切联系,历来是上市公司和监管机构关注的重点。近两年上市公司频繁出现通过“表决权委托协议”方式转让控制权的新方式,根据巨潮资讯网筛选得知,2017年1月至2018年12月沪深两市A股及新三板市场中采用表决权委托方式实现控制权转让的上市公司就有近七成1。由于该种方式可以大大降低投资者获取上市公司控制权的成本,快速实现控制权转移且可以使股东规避相关禁售期的限制而备受青睐。但由于目前对该种表决权委托协议的性质,法律并没有明确规定,法律适用存在缺陷,监管机构无法有效监管,出现大量以“委托”之名行“转让”之实的控制权变更案例,加剧上市公司控制权的不稳定性,侵害了公司及中小股东利益,并引发如协议效力、表决权行使不一致、股东利益保护等一系列问题,因此应当得到理论界及实务界的重视,以防范风险的发生。第一章通过对近年来我国A股及新三板市场发生的表决权委托协议方式变更控制权的数据进行研究分析,阐述目前资本市场表决权委托协议方式应用现状及危害,并分析该种方式得以产生的成因。由于现代公司“所有权”与“控制权”逐渐分离,导致我们对于上市公司关注重点不再是所有权,而是如何控制公司,但我国目前的法律法规对于何为控制权并没有明确界定,更多是从主体角度出发,关注公司的控股股东和实际控制人应当如何认定,正是这一立法观念的错位,导致想要谋求上市公司控制权的投资者不再重视股东资格和股权的获取,反而追求对于管理层、公司管理决策权的把控。文章以122条控制权变更公告为分析样本,首先分析近两年我国上市公司控制权变更总体情况,其中,中小板较为活跃,控制权变更的方式中主要包括直接协议转让、间接转让及表决权委托三大类。而后又对以表决权委托方式转让控制权的67条公告进一步分析得出,通常采用该协议达到变更、巩固控制权以及保证过渡期内权益等目的。金融创新出现的“空洞投票”和“隐形/变异所有权”现象,表决权委托协议方式则是二者的结合,拥有超过自身股份的表决权以在公司投票的关键时刻发挥作用,从而达到控制公司的目的,该种方式产生于本土市场环境,即制度障碍、VIE结构的兴起及公司所有权与控制权分离是该种方式受到推崇的三大原因。而由此造成的危害不仅包括损害公司与股东利益,而且还有破坏市场秩序,逃避金融监管。第二章主要分析表决权委托协议性质,性质是确定法律关系和适用规则的基础与前提。理论上,表决权委托协议应当依照民事委托代理原理,为便于股东行使权利而设立的,但通过数据统计分析发现,现有表决权委托协议并不符合代理的特征,出现“委托”、“转让”和“信托”的概念混淆。首先,在该协议中,代理人并不以本人名义行使表决权,法律后果也并非由本人承担,协议中明确约定“该表决权由受托方依照自己的意思自行决定”,近九成协议规定该委托关系为全权委托,对公司各项议案,受托方可自行决定。其次,协议约定委托人不可撤销地授权受托人作为唯一的、排他的代理人,违背代理制度建立的“信任”前提,剥夺股东权利。再次,大量协议约定,委托期限直至委托人不再持有上市公司股票为止,该约定即表明委托方一旦委托表决权,就意味着表决权的转让,该条款无异于强加股东义务,限制股东行使权利的自由,应当属于无效条款。通过对传统委托理论、表决权信托制度及域外国家相关理论进行对比分析,该协议本质是要获得公司控制权,将控制权“据为己有”,根据合同“实质重于形式”的原理,应当通过分析协议内容来判断性质,而非因其名曰“委托协议”,便认定其为委托关系,明确该协议实属表决权转让协议,而该方式构成对其他股东的欺诈行为,违反公共利益,严重侵害委托人利益,与公司法理念相左,应当认定无效。第三章在确定协议性质的基础上,对该方式存在的主要监管问题进行分析论证。目前对于表决权信托、表决权转让等均处于立法空白状态,仅有对表决权委托的原则性规定,对表决权委托相关制度内涵、法律属性、构成要件、股东利益保护等问题的研究尚处于碎片化状态。2018年4月13日沪深两市证券交易所颁布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)》将该种情况变更控制权的情形认定为一致行动人,但控制关系和一致行动关系并不相互等同,两者并不是简单的包含与被包含的关系。一致行动协议中,各方之间的协议安排,可以使公司由于一致行动协议而被一致行动人共同控制,也可能通过协议安排,实际控制人只是一致行动人其中的一方,而这两种约定可能导致完全不同的实际控制人认定结果。以“表决权委托协议”的方式就属于后者,实际控制人为一致行动人其中的一个人,纵使其遵循了一致行动人的相关限制,但控制权已发生变化,投资者已经达到了收购的目的,依旧不能有效地防范该种形式造成的公司控制权动荡,那么该制度规定也就失去了监管功能与价值,仍然不能有效的防范与监管。此外该种方式会造成巨大的代理成本,“表决权委托协议”的内容通常包括提案权、董事任免权、股东大会会议的投票权等一系列的权利,甚至有协议约定“委托方将不再拥有董事席位,并将董事任免权交由受托人行使”,这无异于“受托人”选取自己为董事,“代理”委托人行使权利,而此种权利的赋予,将会使董事拥有超越其法定的经营管理权,对股东大会的决策形成控制,实现对公司的控制,2这也违反了董事对于公司的忠实、勤勉义务,侵害中小股东利益,成为上市公司治理难题。第四章结合上述数据和理论分析,对该种方式变更控制权提出相关规制对策。通过事前防范,事中监管,事后救济实现全程规制。规范表决权委托制度,明确委托必须有期限,并且不得有偿委托,还应当赋予股东相应的撤销权来保障股东权利;构建表决权信托制度,承认信托财产的“双重所有权”属性,即受托人持有的表决权要以股份为前提,仿照英美法,受托人是股份在普通法上的所有权人,委托人是股份在衡平法上的所有权人,这也符合表决权由股权而来,股权是其存在的根基之道理,并应在《公司法》、《信托法》中予以详细规范;强化实际控制人的信义义务,明确实际控制人的披露义务,而非仅由上市公司披露实际控制人的相关信息。在事中,增强信息公开透明度,实行公司风险审查制度,强化外部披露,强化监事会的独立地位,其组成人员要脱离对董事会及其他公司高管的依附,完善议事规则,防止控制股东或大股东可以通过其代言人恣意控制、扭曲公司监督机关的意思,使公司监督机关成为大股东、控制股东不当利益合法化的平台,由公司监事会对股东表决权委托协议进行审核,并出具相关合法性的意见书,防范股东及董事利用控制权侵害公司利益;对于董事,建立“责任区别”制度,瓦解大股东和董事的“联盟”,从而更加及时遏制大股东和实际控制人违规行为的发生。事后,增加救济途径,降低诉讼门槛,即只要股东在起诉时具备股东资格即可起诉,之后再审查实际控制人取得控制权的基础与控制方式,裁量其是否违反法律和公司章程;加大处罚力度,提高违法成本等一系列措施,以期实现对该问题的有效监管。应就“表决权委托协议”方式进行控制权变更的情况制定规范细则进行规制,明确该协议属于表决权转让。若原上市公司股东大会同意转让控制权的,则将转让价格与市场公允价格进行比较,明显多于市场价格的部分应当分享给公司股东,而明显低于市场价格的,则应补缴。其次,对股东双方签署的该类型协议应交由证券监督管理部门审查,同时提交专项法律意见书,说明其对控制权的影响,证券监管机构可参照重组上市的相关规定,进行实质审查,若符合重组上市条件的,需履行相关程序。再次,监管机构可要求股东拥有的表决权数量超过自身持股数量的一倍时,应当立即披露相关经济利益变动情况,并要求所有股东在表决权比例达到5%以上时在股东名册上予以登记披露,并就相关信息通过媒体和网站进行公示。此外,在监管实践中适当加强对违规大股东的自律监管和纪律处分,利用诚信档案,对上市公司实际控制人的股权变动情况进行统计,强化对实际控制人变更控制权的监管。