秘密法观点之研讨——对梅因秘密法观点的一种中国考察

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英国法学家梅因在其名著《古代法》中,通过对人类早期法律的考察研究,提出人类法律在早期曾存在过“秘密法”阶段的学说。尽管梅因本人并未对这一学说进行详细的论证分析,但就中国而言,其影响力在法理、法史领域却是意外地强大,以致这一说法几成基本的法学常识,并被中国法学界想当然的接受。但是,随着中国学术研究水平的进步,在中国史学、法理学及法史学等诸学科领域已有了足够的积累与研究成果,以致我们可以根据法学的一般原理,并通过对中国法律史早期情况的考察,质疑并重新检讨梅因这一说法在中国的适用性。由于学界通常认为春秋时期“子产铸刑书于鼎”一事标志着中国秘密法时代的结束,因此本文主要围绕着对这一事件的分析而展开。本文的主要结论是,尽管梅因的秘密法观点与中国法的早期情形存在着表面上极为相似的“遥相呼应”,但事实是,这种“呼应”亦仅仅是表面上的而已:中国法的早期情况要复杂得多,远非秘密法观点所能概括或解释。本文从铸刑鼎前成文法之存在、人类早期法律多为习惯法及法的一般原理等方面系统论证,子产铸刑书于鼎前,中国不但存在成文法且有公布法律的传统与制度,并且进一步说明,将梅因的所谓秘密法观点适用于中国实在是一场误会:至少有史以来,中国法就不是秘密的,所谓在子产铸刑书于鼎前之中国法为秘密法的说法根本就无从谈起;同时,晋国叔向所反对的,不过是子产公布了一种罪刑相应的新型法律罢了。本研究分为四个部分:   第一部分主要是提出问题,对相关文献予以梳理与分析,并说明本文写作的目的与意义。从文章结构的角度看,这一部分的主要任务是说明“问题是什么”。正如文中所说,梅因在《古代法》中提出了秘密法的观点,而学界通常认为,中国法早期也存在相应的阶段,但是,本文以为这一点需要进一步加以论证后方能确定,而真正的情形可能是远非如此的。   第二部分主要是对中国学者关于这一问题的既有观点予以分析,意在说明虽然这些观点相互之间也存在种种不同,但不管持论如何,其最基本的共同点是主张子产铸刑鼎前的中国法是秘密的,因而中国存在梅因意义上的秘密法阶段;从这一点可以看出中国学者关于这一问题的根本性认识及底线所在。   第三部分是本文比较重要的部分,主要从三个不同的方面来说明所谓秘密法说法或观点是不能够解释中国情形的。首先是,中国有大量的传世文献可以证明,在子产之前,中国不但存在成文法,且有公布成文法的制度与传统。这些传世文献不但数量庞大,而且其确凿性也基本上能够保证,这是在研究这一问题时无法视而不见或简单避过的。因此,这就需要一个我们能够接受的合理解释。其次,即使我们不谈这些文献,暂且将之视为完全不存在,这种秘密法的观点仍是难以成立的。因为众所周知,人类早期的法律乃是清一色的习惯法,后来才由习惯法发展为成文法。习惯法,顾名思义,与习惯有不可分割的关系,或者,可视为习惯的一部分。而作为社会规范的习惯,乃由众人、集体或共同体所创造。这种习惯或惯例,是很难具有什么秘密性的。事实上,习惯法既不可能“秘密”,也无必要对其“保密”,更无从对其“保密”。最后,如我们所知道的,从历史上看,凡是被称为法律的人类规范,绝无在其被“认可”或“制定”之后而由政府秘密收藏,不布之于民之先例。这与法律的性质有关。众所周知,法律具有规范性与指引性,人们可以据法而预知自己与他人的行为,且知晓国家对此种行为的态度。当然,这里的前提即是法的公开性。总之,由于上面所述这一系列具压倒性的证据所呈现出的态势,我们不得不认为,中国法学的一个常识性表述,子产铸刑书于鼎前之中国法处于所谓的“秘密法”时期,并不准确;进而,梅因所表述的那种人类法律发展过程中的“秘密法阶段”,并非是一个关于法律发展基本规律的可靠论断,其即或存在,也与中国无涉。因此,就中国而言,大致可以认为,我国三代时期,或至少西周时期,已存在成文法,且有公布成文法之制。   第四部分。无论是指出子产之前成文法之存在还是说明中国早就有着公布法律的传统,论证起来都是相对较容易的,而关键在于,如果主张这一观点,那么我们如何解释叔向那封强有力的书信。而本文则是从法理学的基本原理方面来解决这一问题的,这种解释能够同时兼顾看起来很矛盾的两个方面。按现代法学理论,法律规范是法的主要且基本的组成要素,由行为模式与法律后果两部分构成。如果依此理论来解释古代中国法,则可以说,铸刑鼎前之中国法,行为模式与法律后果两部分并不相联缀,乃各自存在。其中行为模式部分由以礼为标志的习惯法来代表,由于其习惯法的属性,故无需国家颁布亦为人所尽知。法律后果部分则由以刑罚方式存在的刑(或刑书)来代表,由于这些刑罚为国家所创制,故需由国家公布之。换言之,则生活于西周时代的一介中国人,虽然经由礼或习惯法知道自己行为的是非对错、违法与否,经由国家颁布之刑书知道违法犯罪所带来的各种类型的惩罚(刑罚),但是,具体到某一种具体的犯罪应该受何种刑罚,则是不清楚的。此正是“出礼入于刑”这句话的本意所在。而也只有这样理解,才能明白所谓“刑不可知,则威不可测"的真实意思。
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