司法审查制度发源于美国,该制度是美国法治的一个明显特色,并被其他国家所效仿。然而,从民主的角度来看,美国司法审查具有“反民主”的性质,因为在这种制度下,非选举产生的法官可以推翻选举的代表制定的法律。在此,人们不禁要追问:美国的司法审查具有正当性吗?如果司法审查不具有正当性,那么该制度有存在的必要吗?如果司法审查具有正当性,那么其正当性基础又是什么?基于此,司法审查的正当性问题成为美国学界所关注的焦点,诸多学者围绕此问题提出了许多卓有成效的见解。本文将围绕司法审查的正当性问题,对美国的司法审查理论作一番考察。　　 全文共分为五章。　　 第一章,美国司法审查渊源。本章从四个方面来阐述美国司法审查的渊源,即思想渊源、制度渊源、法律渊源以及奠定司法审查的里程碑事件。首先,从思想渊源上来看,柯克的权力受制于理性之观点、洛克的二权分立思想、孟德斯鸠的三权分立以及汉密尔顿的分权与制衡观念对美国司法审查的产生具有重要的影响。其次,从制度渊源上来看,北美殖民地时期的法律实践以及独立后各州的法律实践,为美国司法审查奠定了实践基础。再次,从法律渊源上来看,普通法、宪法以及相关的法律为美国司法审查提供了法律依据。最后,在上述各种因素的作用下,马伯里诉麦迪逊案是美国司法审查产生的标志性事件。　　 第二章,美国司法审查的正当性问题。本章首先阐述了美国司法审查面临的正当性难题:从理论上来看,司法审查面临反民主的难题、司法专制的难题、司法权的最终性难题;从实践上来看,法院行使的司法审查权引起了其他政府部门的强烈抗议。其次,本章阐述了不同学者对美国司法审查的正当性进行辩护而形成的各种理论。其中,本章重点介绍了司法审查的实体理论和程序理论,这两种理论分别从不同的角度来化解司法审查的“抗多数困境”,从而证明司法审查的民主正当性。司法审查的实体理论从维护宪法基本价值的角度出发论证司法审查的正当性所在,因而,在实体论者看来,相对于其他政治部门而言,法官在解释宪法所预设的基本价值时具有明显的优势。司法审查的程序理论则从促进民主程序的角度出发论证司法审查的正当性所在,在程序论者看来,宪法在保障人民权利的同时也预设了民主程序与国民主权原则,要使民主得到保障就应该通过民主程序以实现自我决定的权利。　　 第三章,美国司法审查正当性的实体理论(一):比克尔消极的美德理论。本章重点阐述了比克尔消极的美德理论。比克尔认为,消极的美德可以限制专横的法官,维护宪法所确立的基本价值,从而做到司法克制,并最终化解司法审查的“抗多数困境”。在比克尔看来,法院之所以最适合于维护宪法的基本价值,是因为法官相对于其他政府部门而言具有的明显优势,例如,法官具有超然的特性。同时,法院在行使司法审查时经常邀请其他政府部门与它进行对话,从而表现出对它们的尊重。更为重要的是,法院能够对原则与权宜之计的紧张进行调和。至于法院如何实践消极的美德,比克尔提出了具体的策略,即法院拒发调卷令以及作出狭窄的判决。他认为,通过这些具体策略的行使,法院在行使司法审查权时不但不具有反民主的性质,反而能够促进民主。当然,比克尔的司法审查理论有其局限性所在。例如,他提出的消极的美德只是表面上的消极,而实际上,一种致命的干涉主义潜在于他的理论之中。　　 第四章,美国司法审查正当性的实体理论(二):桑斯坦的司法最低限度主义理论。本章重点阐述了桑斯坦的司法最低限度主义理论。桑斯坦继承了比克尔的“消极的美德”中的程序最低限度主义,同样主张司法克制,但与此同时,桑斯坦的司法审查理论又不同比克尔的理论,即桑斯坦提出了实体最低限度主义。桑斯坦认为,司法最低限度主义包括程序最低限度主义和实体最低限度主义两个方面,其中,程序最低限度主义占主导地位。程序最低限度主义是指,法院应该解决有必要解决的宪法案件,但同时应该回避与解决特定宪法案件无关的问题;实体最低限度主义是指,最低限度主义要发挥作用,必定以存在一个一致认同的实体背景为前提。司法最低限度主义之所以是值得法院追求的,是因为它具有消极的意义与积极的意义。就司法最低限度主义的消极意义来看,它可以减少法院的判决成本和错误成本;而就司法最低限度主义的积极意义来看,它可以允许民主与促进民主。如果在司法审查中要践行司法最低限度主义,法院就应该作出窄且浅的判决。也就是说,法院作出的判决宁窄勿宽以及宁浅勿深。同时,法院还应该对宪法的核心价值予以认同。据此,桑斯坦提出了宪法的十项核心价值。同样地,桑斯坦的司法审查理论前提也存在一些问题。例如,在他的理论预设中,政治决定比司法决定更具有民主合法性,同时,政治部门比法院更有能力保护个人权利。　　 第五章,美国司法审查正当性的程序理论:伊利的民主强化理论。本章重点论述了伊利的民主强化理论。伊利对司法审查的实体理论提出了尖锐的批判,他认为,无论是实体理论的解释主义还是非解释主义,它们都是殊途同归,即追求实体价值,而这是不可欲的。因此,他在解释主义与非解释主义之外另辟第三条道路,即强化民主程序的司法审查理论。他认为,司法审查能够强化民主体现在保障参与和加强代议制两个方面。而之所以应该提倡以程序为导向的司法审查理论,是因为:首先,关注程序是美国宪法的明显特色,美国宪法的大部分条款都是关心结构与程序问题;其次,由于代议制民主存在的弊端,司法可因此强化代议制民主;最后,由于法官是程序方面的专家以及政治上的局外人,因此,法院最适合于担当强化代议制的角色。就民主强化理论的实践而言,法院应该主要通过两个方面的渠道来强化民主:清理政治变革的渠道和有利于代表少数群体。在此,伊利所辟的第三条道路的出发点是好的,他试图解决这样一个两难问题:或者忠实于立宪者的意图,但这是不可能的;或者将自己的价值判断塞进宪法,并以此作为司法审查的依据,但这是反民主的。然而,在他的司法审查理论中,实体价值无涉的前提遭到了更多的质疑。　　 本文通过分析认为,无论是比克尔与桑斯坦的实体司法审查理论,还是伊利的程序司法审查理论,它们都是针对司法审查存在的“抗多数困境”,从不同的立场出发主张司法克制,从而证明司法审查的民主正当性所在。这些理论都是特定历史时期的产物,因此适合于美国不同的社会实践,并不存在孰优孰劣的问题。更为重要的是,在美国的司法审查理论中,学者们对司法审查正当性的争论并不是关注法院是否有权行使司法审查这一问题,而是关注法院应该在什么范围内行使司法审查才是正当的。就此而言,美国的司法审查理论对我国的宪法实施具有重要的借鉴意义。当今,宪法必须实施已经成为国人的共识,但宪法私法化、宪法决定论等极端扩大宪法功能的观点与做法开始泛起,这对刚刚起步的中国宪法实施形成了人为的瓶颈。因此,我国理论界与实务界有必要借鉴美国司法审查理论,在探寻中国宪法实施的具体路径时,也要开始关注中国宪法实施的边界问题。