超龄劳动者与用人单位之间形成何种法律关系历来备受争议,司法实践同案不同判的现象非常突出。理论界有劳务说、劳动法律关系说、社保挂钩说、特殊劳动法律关系说等学说,法律关系定性直接决定了工伤保险的认定与否。2010年最高院做出的答复和司法解释结束了上述理论、实践上的纷争,以享受退休金、养老金与否作为判断超龄劳动者向用人单位提供劳务时法律关系定性的分水岭。不具有养老保险的超龄农民工与用人单位之间可以建立劳动法律关系,反之享受养老金、退休金的超龄劳动者与用人单位之间建立的是劳务关系。笔者认为,最高院将社保与超龄劳动者劳动行为能力与劳动权利能力挂钩的做法有待商榷。超龄劳动者具有劳动行为能力与权利能力,但有其特殊性。只要具有劳动权利能力与行为能力的超龄劳动者,其与用人单位之间建立的法律关系当然系劳动法律关系。受强制退休年龄、享受养老保险金、劳动能力部分受限制等情况,超龄劳动者此时与用人单位之间成立特殊的劳动法律关系,有其特殊之处。超龄劳动者在这一法律关系下应当受到劳动合同法等行政法规的倾斜性保护,在此前提下超龄劳动者受工伤应当享受工伤保险待遇。依法享受养老金或者退休金的超龄农民工在受工伤时当然享受养老金或者退休金。原因在于养老金是对超龄劳动者在正常劳动期间内完成劳动的奖励,是国家的社会保障制度,这也符合社保制度的本质。在超龄劳动者受工伤原因系第三者造成时,该劳动者除有权取得所在单位的工伤赔偿外,有权获得向第三者追偿,具有兼得权,两部分不能折抵。文章通过对实践中一百余个司法判例的研读,在实证基础上结合劳动法、劳动合同法基本原理,从劳动权利能力和劳动行为能力这两个最基本的劳动合同法律关系主体要素出发,指出超龄劳动者作为劳动合同法律缔结者的合理性,同时从社会保障角度论证了将超龄劳动者因公受伤定性为工伤的紧迫性。文章对超龄劳动者缔结的特殊劳动法律关系做了较为详尽的论述,指出这一劳动关系具有一般劳动法律关系共性,特殊性在于劳动者年龄达到法定退休年龄、劳动行为能力部分受限制,并厘清了实践中出现混淆的劳动关系、劳动法律关系的区别与联系,对劳动权利能力和劳动行为能力进行详尽的阐述,从实践出发,再回到实践,力图使笔者微弱的呼声能够为司法实践、立法有所裨益,更好的保护超龄劳动者这一特殊弱势群体。文章的不足之处在于,笔者对劳动法律问题的思考欠缺理论深度,对问题的论述在个案实证跟踪研究方面有所欠缺。