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中国向来就缺乏确认和保护知识产权的传统,直至我国确立市场经济体制并有意识地融入国际社会,特别是在入世之后,知识产权及其保护才真正成为社会大众共同关心的问题。虽然我国政府近二十年来所作的种种努力表明其在这一问题上的态度是不遗余力的,但每当破除旧习惯以确立新规则之初,短期的混沌和混乱也总是在所难免,因此现实中很多时候即使是刑事司法也给人以对知识产权保护乏力的感觉。知识产权确认和保护的由乱而治有赖于专家学者的大胆设想和立法者的高瞻远瞩,当然,司法机关的严格执法和及时发现与提出问题也是立法由理想走向现实的必要保证。 对知识产权进行刑法保护当然是必要的,这是因为在知识经济时代,知识产权已上升到一国战略资源的高度,对其进行保护能同时体现各国社会发展的公共利益和国际社会发展的共同利益,而知识产权客体的无形性和内容的公开性却决定了它非常容易受到侵犯。因此保护人们在知识创新过程中实现自我价值并籍此推动社会文明的发展,这是法律存在的一个现实要求,也是刑法的公正性和终极性必然体现。而从外部环境来说,我国加入的各种国际公约和组织也都要求必须对知识产权加以包括刑法在内的全方位的法律保护。 与我国以往的知识产权刑法保护措施相比,97《刑法》综合了我国近年来在这一方面立法成果上的经验和不足并加以合理取舍,同时以当时国内外知识产权刑法保护的大环境为基础在立法过程中作了一定的前瞻性的考虑,从而使最终的立法成果体现了在立法上更集中、在立场上更明确、在保护上更全面、在处罚上更严厉等多方面的进步,对于其在当时历史条件下的进步性不能加以否认。但随着知识经济发展的不断深入,与之伴随而生的知识产权犯罪也日益猖獗,97《刑法》的立法成果在面对多变的现实时仍然出现了诸多的不适应性。一是因为刑事立法的更替跟不上犯罪发展的速度,致使刑法总则认为许多应当已经进入刑法调整范围的社会危害严重的侵权行为因刑法分则未作规定而不了了之;二是对自然人与法人犯罪的区别对待导致"法律面前人人平等"的原则受到质疑,因为97《刑法》在定罪起点的规定上单位犯罪的数额往往数倍于自然人犯罪的数额;三是对不同社会危害程度的侵权行为的刑罚规定轻重不分,在处罚上一视同仁,不能体现罪刑均衡的刑法原则,特别是以侵犯商标权的犯罪最为明显;四是在犯罪故意的规定上苛求营利目的,导致基于其他原因的严重侵权行为未能进入刑法调整的范围,也为刑事司法带来了新的证明难题;五是在保护客体上只顾及经济权利而未考虑人身权利,而对犯罪对象的规定也因侵犯知识产权犯罪情况的不断变化而日益显示出片面性;六是立法上对定罪标准的规定模糊不清,司法解释也难以在最快的时间内跟上现实的需要,不利于实践操作;七是忽视对被害人权益的保护,导致被害人在面对大规模的侵权犯罪时维权之路举步维艰;八是相关的诉讼程序还不够完善,致使司法机关在面对实际案例时程序依据不足,从而造成对此类犯罪的打击不力。 笔者认为在我国知识产权刑法保护的过程中首先要加以重视的是保护意识的培养,而其中对公正意识的正确理解和自觉确立对司法人员来说无疑是最重要的。作为一种最强有力的社会关系调控机制,刑法总要在秩序与自由的冲突中寻找公正,对知识创新者的利益保护是个体自由的体现,保障知识创新的合理应用则是社会公益的必然要求,二者如同源与流的关系,创新是源,应用是流,堵塞智慧之源,则无以成江河之大;拦截应用之流,则无以成奔腾之势。因此保障权利归属和交易自由,严厉打击严重的侵权行为,同时以对合理使用和社会公益的充分考虑来体现知识产权刑法保护的谦抑性,这应当是在刑法在各种利益的冲突中寻找平衡的必要手段。 从我国知识产权刑法保护的客观现实和立法、司法现状出发,笔者认为立法完善的工作要兼顾其内容多变和刑罚慎重使用的双重特点,在立法原则上有必要同时作前瞻性和谦抑性的原则考虑。而为了调和知识产权犯罪内容与形式多变和刑法相对稳定性要求之间的矛盾,采用刑法典与单行刑法结合的立法模式应当是较为可行的选择。在犯罪主体的平等对待问题上,没有合适的理由对单位犯罪加以特别关照,那样既是在鼓励单位犯罪,也是对罪刑平等原则的公然违背。在犯罪客体的保护上,应当把人身权纳入保护的范围以使之更加全面,并在单行刑法中尽可能穷尽知识产权的各种权利表现形式并给予保护。在犯罪主观要件的确认上应当将过失排除在这种法定犯罪之外,以故意作为的主观要件,并剔除对"营利目的"的特别要求。在客观方面应当统一以"生产、销售、传播侵权产品的具体数额"为定罪标准,并采取在刑法典中作概括规定,在单行刑法中加以细化的方式。在刑罚体系的设置上应当明确规定罚金刑、没收财产刑、资格刑的主刑地位并加以广泛适用,同时在刑种的排序和选择上充分体现谦抑的原则。在诉讼程序的完善上则要以加强保护被害人的合法权益为目标,不断完善案件管辖、证据规则、告诉方式、附带民事诉讼等方面的规定。