1997年,哈佛霍姆斯的讲座,波斯纳发表了题为《道德和法律理论的疑问》的演讲,发动了对道德理论及道德理论家最猛烈地批判。在这篇演讲中,他详细地考察了道德的特点、法律与道德的关系以及职业主义的发展;他细致地分析了道德理论的种种不足,道德学家的种种作派。而这些思想正是其先前思想的延伸和对其学术进路的反思与总结。以《正义/司法的经济学》《法理学问题》《性与理性》为代表,波斯纳深入地分析了正义、权利、性等问题,揭示出了道德的起源与特点,形成了关于道德的观点。这为他反思道德理论奠定了基础。在《超越法律》《道德和法律理论的疑问》中,波斯纳开启了对道德理论的“狂轰乱炸”。对道德理论形成的职业环境、道德推理的严重不足进行了诸多批判。同时,他指明,当法律实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的答案时,法律应受科学的指导而非哲学的教导。以《道德和法律理论的疑问》一书的出版为标志,波斯纳的法律与道德理论已经形成一个深刻而又成熟的反思体系。这个体系,有思路、有方法,标记了歧路、指明了方向。揭示波斯纳法律与道德理论的具体内容,即是本文的主旨所在。为达到这一目的,本文将追随波斯纳的思路,以研究其对道德理论的批判为主,层层推出其所推崇的观点与态度。本文的第一部分,分析了波斯纳法律与道德理论的中观背景与宏观背景。中观背景是波斯纳实用主义法理学的形成过程,其中实用主义思想是其实用主义法理学的支柱,它包括三个前提和一个“梯子”。三个前提包括:(1)在学术语境下,波斯纳使用实用主义哲学对法理学进行重建;(2)在司法语境下,波斯纳认为日常实用主义是对法官判案最好的描述;(3)两种语境都拒绝过于哲学化的实用主义。但波斯纳的实用主义思想并非完全脱离实用主义哲学,实用主义哲学是波斯纳实用主义思想的“梯子”。宏观背景是美国法律面临的道德疑难和流行于美国法学界的道德理论。前者的存在,不仅是法律问题还是社会问题;后者的存在与波斯纳的学术进路及学术追求格格不入。宏观背景带来了波斯纳需要解决的问题,中观背景为波斯纳解决问题提供了思路。本文的第二部分分析了波斯纳关于道德的理论。本文将其总结为四大命题:(1)道德是相对的;(2)道德论证无法推动道德行动;(3)无法对道德进行客观性研究;(4)道德统一具有危险性。在论述四个命题的同时,本文得出了波斯纳的道德立场和其对道德的四点认识。波斯纳的实用主义道德怀疑论的道德立场既不同于道德相对主义,亦不同于道德实在论,它比相对主义更加温和,比实在论更具怀疑色彩。四点认识包括:第一,知识欠缺的情况下,道德疑难“无药可救”;第二,即使是科学也不能直接解决道德疑难,不过它可以提供外在的批判视角用以解决一些道德疑难,这是相较于道德理论的优势之所在;第三,道德直觉为道德判断提供了最为坚实的基础;第四,道德具有压迫性。关于道德的四点认识为波斯纳进一步反思法律与道德的关系以及道德疑难的解决路径提供了基础知识。本文的第三部分分为两大版块:法律与道德分离;道德理论与司法实践分离。对于前者,在对待法律与道德的关系上,存在三种态度:哈特和富勒的语义上的分离、波斯纳的实践/实用的分离以及德沃金的整体性法律的结合。波斯纳既拒绝概念上分离,认为法律应走实践的道路,又拒绝阐释上的结合,认为法律与道德是各司其职的社会系统。对于后者,通过分析波斯纳对直接道德推理和间接道德推理的批判,得出他真正关心的问题是法学与司法的分离。波斯纳以社会学的视角转化了法律与道德的关系问题,将其内涵置换为更为重要的问题——我们需要什么样的法学学术?这是对法理视域的超越。本文的第四部分探讨了波斯纳解决道德疑难的实践之道:科学理论、新职业主义和实用主义。波斯纳并非反理论,他只是没有一致的理论,他喜欢“美丽而实用”的科学理论。新职业主义运用一套真正的、有社会价值的专门知识来取代培养职业神秘。其必定是面向实践的,必定能接受其他学科的主张,从而极大地促进法律知识的增长,带领法律走上更为健康的道路。实用主义是没有道德罗盘的,它将脱掉道德话语编织而成的法袍,赤裸的行走;实用主义是向前看的,它将先例视为信息,主张突破传统的束缚;实用主义是直觉的、实验性的,它主张无法说清的留有良心、实践去判断;实用主义是嵌入在美国的法律实践中的,它并非无法无天,它深受法律实践的束缚。第五部分将结合一些学者对波斯纳法律与道德理论的批判进行简要的评价,并且指出对我们可能的借鉴作用。在对个人进行评价时,我们可以尝试提供一个有意义的批判性评价,但华丽、夸张、崇拜的赞美不仅没有必要,而且危险。实用主义道德怀疑论以揭穿道德理论家为目的,在与道德理论家辩论之时,却陷入了哲学的陷阱;而当实用主义道德怀疑论作为一种道德立场时,经常会面对两难的困境,给人一种没有道德立场的感觉。实用主义审判对待先例存在矛盾心态,对传统的理解存在缪误;实用主义审判并非没有解释“何为最好的后果”,它以科学工具为指导,在结合具体语境的基础上,作出最佳判断;实用主义审判并非普适的,有时我们需要实用主义地拒绝实用主义。本文谈及三点启示:社科法学的真正“敌人”是中国式的道德理论;与西方国家内源性法治所不同,中国的法治建设更具改革特色,而改革需要实用主义的精神。在对道德性事件进行分析时,我们应谨慎地作出我们拥有道德共识的判断,因为道德具有压迫性。