对于军人而言,古今中外的国家都要求其严格遵从上级的命令。这不仅是军队秩序维护的基础性条件,同时也是军队战斗力得到保证的重要因素。但是,下级军人是否应当对上级的所有命令,如违法的命令,都予以坚决的执行,历来争议不断。在各国军事法的传统规定中,对上级命令的执行是一种正当化的行为,因此作为下级的执行者并不用为其行为承担刑事责任。但第一次世界大战的惨痛经历,使得人们对这种绝对免责的模式进行了反思,一些保护战争中受难者的国际条约开始逐步形成。二战中军人基于服从命令而实施的许多暴行,更进一步促进了人们对这种免责方式的反对。为了遏制战争犯罪,惩罚战争罪犯,纽伦堡审判中拒绝以执行上级命令为辩护理由,而是认为服从上级命令的行为,并不能排除其构成战争犯罪这一事实。在此之后,“上级命令不免责”原则在世界各国的不断努力下,在国际刑法上逐步得到确立。这一原则对各国的国内立法关于执行军事命令的规定产生了深远的影响,许多国家受其启发,对执行命令行为的免责条件作出了明确的限制,执行上级命令的行为不再被视为一种绝对免责的事由,而仅在符合一定条件的情况下,才能免除执行者的刑事责任。军人的天职是服从,这一概念历来为我国古今军事家所认同。因此,不论是我国军事法的传统规定,还是当下的规定,都强调军人对上级的命令应当绝对地服从。此外我国刑法第427条对违反相关规定,滥用军事权发布命令,指使下级实施违法犯罪行为的上级应当承担的刑事责任作出了明确。但对于具体执行上级命令的下级,我国刑法并没有规定其遵从上级时应当承担责任。相反,不论是军事法还是刑法,都对下级军人抗拒上级命令的行为设置了相应的惩罚措施。此外,我国刑法总则中,并没有将执行命令的行为予以明确的规定,只是在刑法理论上,执行上级命令的行为被认定为是属于法令行为的其中之一,属于超法规的正当化事由。因此,可以看出,在我国现有的刑法规定中,执行上级命令的行为当然免责,且逻辑上讲,不论这种命令是否符合法律的规定。军事刑法具有军事法与刑法的双重属性,军事刑法在刑法方面的属性具有对军事方面属性的限制作用。因此军事刑法对于军事相关行为的规制,应当既注重该行为在军事方面的特殊要求,同时也不能忽略对其刑法方面价值的遵守。我国当前军事刑法对于执行军事命令的行为只关注到了其在军事方面的需求,而忽略了刑法方面的要求。在军事法治的背景下,应当重新重视“刑法”属性在军事刑法中的应用。基于此,应当对我国刑法第421条和第428条的规定,在现有基础上增加但书条款,从而赋予下级军人在特定情形下的拒绝执行权。即“……但明知上级的命令违反法律的规定,且执行该命令会即刻或者必然引起合法权益的损害后果的发生时,下级拒绝执行该命令的行为不处罚”。下级军人在应当拒绝却仍然选择执行上级命令,造成了相应的损害时,其行为便具有了可罚性,应当按照其所触犯的具体罪名予以追责。